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探讨转型期法的适用失范行为
 

摘要:我国转型期法的适用活动中存在一种区别于“法的适用自由裁量行为”的“法的适用失范行为”。其主要成因是,国家机关或其授权组织的职权“没有法律的规范”,以及“规范的法律无规范的功能”。当前,我国立法机关应改变“宜粗不宜细”的立法策略,以及“职权主义”的立法思维,并且加快以保障社会民众基本权利为目标的立法步伐,以通过法律制度的变革对这种行为予以有效的规制。

关键词:转型法律学;法的适用;失范行为

 

     当前,我国正处于“建设社会主义法治国家”的转型期。在这一转型期内,我国国家机关或其授权组织法的适用活动中,存在着一种特殊的“法的适用失范行为”。这一行为有悖于法治主义“职权法定原则”,其存在必将妨碍我国转型目标的实现,因此必须采取措施对其予以有效的规制。在我国转型之初,笔者曾与学界同仁从法理学的视角,对这一行为中的“司法失范行为”进行过一些探讨,[1]但是,现在看来当时的观点存在着许多偏颇之处,有进一步修正的必要。鉴于此,本文拟重新以转型法律学为视角,[2]对我国转型期“法的适用失范行为”进行较为全面的审视,并对这一行为的界定、主要成因,以及规制之道进行一些新的探讨。 

 

  一、转型期“法的适用失范行为”的界定 

 

  从广义上来说,法的适用行为,是国家机关或其授权组织依法运用国家权力,将法的一般规范适用于具体的人或事,调整或保护具体社会关系的一种行为。根据行为主体的不同,其通常可以分为行政执法行为和司法行为两种基本类型。前者是指,行政机关或其授权组织行使职权,贯彻实施法律的具体行政行为。后者则是指,司法机关依照法定职权和程序,具体应用法律处理案件的专门行为。 

 

  所谓“失范”,原是失范行为社会学[3]中的一个概念,本是指行为主体的活动与行为违反或偏离了某种现行的社会规范。由于法律是一国现行社会规范中,最具显性和刚性特征的一种社会规范,因此,如果行为主体的活动与行为违反或偏离了法律,也可以看作是一种“失范”。本人认为,我国转型期内必然会存在“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用行为”。这一特殊的“法的适用行为”由于“失去了法律控制”,也可以称之为“失范行为”,即转型期“法的适用失范行为”。简言之,从转型法律学的视角来看,我国转型期“法的适用失范行为”,即是指我国转型期内必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。 

 

  由于法理学意义上的法的适用行为,根据行为主体的不同,可以分为行政执法行为和司法行为两种基本类型;因此,转型法律学意义上的我国转型期“法的适用失范行为”,通常也可以根据行为主体的不同,划分为“行政执法失范行为”和“司法失范行为”两种基本类型。前者是指,我国转型期内行政机关或其授权组织法的适用活动中,必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。后者则是指,我国转型期内司法机关法的适用活动中,必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。 

 

  这里有必要强调指出是,我国转型期“法的适用失范行为”仅仅只是转型法律学意义上的一个重要论题,而并非是一个法理学意义上的新概念。因为,从法理学意义上来说,法的适用行为要么属于合法行为,要么属于违法行为,不存在所谓“游离于合法行为与违法行为之间的中性行为”。[4]当然,“司法失范行为与司法违法行为二者之间存在着一定的联系,但并不完全等同”等观点也是十分偏颇的,有必要予以修正。 

 

  一般来说,我国转型期“法的适用失范行为”主要具有以下三个方面的特征: 

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