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论容许的危险及其在医疗过失中的运用
 

鉴于医疗的高复杂性,医疗行业是一种高风险的行业。在医疗实践中,医务人员对疾病的诊断、治疗都受医学发展水平的限制,不少检查、诊断和治疗方法都有不同程度的风险性。尽管如此,医疗事业的发展却不能因危险的存在而停滞。因此,可以在医疗过失中适用容许的危险理论来减轻或免除行为人的过失责任,以确保医疗活动的正常进行和医学事业的发展。

  按传统过失理论,行为人在明知某种行为对存在威胁的前提下而实施该行为,导致危害结果发生的,应负过失责任。但在医疗行为中一味适用传统的过失理论会有所不妥。如在紧急情况下,医生为挽救生命、治愈疾病,在采取通常措施都未能达到目的时,冒着对法益侵害的风险,实施诸如截肢或采血等行为而造成不良后果的,要不要承担法律责任。是药三分毒,麻醉随时可能发生意外,手术会发生失血危险,如果这些医疗风险和医疗意外均要医师承担责任,显然是违背法律的公平正义原则。因此,在处理医疗过失时适用容许的危险理论具有重要的现实意义。

  一、容许的危险理论

  “容许的危险”最初是由德国学者冯巴尔提出的,后被作为阻却或减轻刑事责任的理由而采用。该理论的提出是科技社会发展的产物。近代科技的迅猛发展,在极大地推动社会进步的同时,也给社会带来了巨大的危险源。例如,公路铁路的发展方便了交通运输,但每年死于车祸的人数却是惊人的;航空事业的发展缩短了世界的距离,但机毁人亡的事件却时有发生;医疗事业的发展挽救了无数人的健康和生命,但每年仍有很多人死于手术台上。一方面,这些事业虽然带有侵害法益的危险性,但又为社会发展所不可或缺,如因其危险性而禁止,社会生活将陷于瘫痪;另一方面,如果全面允许带有重大危险性的行为发生,那么这些行为将造成无可估量的损失。如何协调这两者之间的关系?容许的危险理论就是在这一研究中产生的新的法律概念。
  容许的危险关注的核心不是危害结果,而是过失行为本身,它把注意义务的内容限定在一个合理的范围内,只要行为人客观上遵守了应有的注意义务,即使容许的危险变为现实,也阻却或减轻行为人的过失责任。该理论在一定程度上免除了风险业务的组织者、管理者和从事人员的过失责任。

  二、容许的危险在医疗过失中的运用

  医疗行为是经行为人同意的风险性行为变成的正当行为,个体之间病情的特殊性以及疑难病症的存在,决定了医疗的高风险性,鉴于医疗事业在社会中的重要性,医疗领域中的危险就属于“容许的危险”。我国《医疗机构管理条例》规定:在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的,在现有医学科学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后果的,不属于医疗事故。但是,这并不意味着只要存在危险,都可以根据“容许的危险”来免除行为人的责任。既然是容许的,当然会有容许的条件。笔者认为,在医疗过失中适用容许的危险理论必须具备以下几方面的条件:

  (一)在现有的医疗技术水平下,该医疗行为确实具有危险性
  存在危险的医疗活动往往是“非经验型”的,医生在诊疗中缺乏经验和技能的积累,其注意义务的履行受到现代医学发展水平的制约。所谓医学发展水平,是指在实施医疗行为当时被普遍接受的有效诊疗方法及被临床实践广泛运用的技术。如果某项义务在现代医学水平下还无法预见或避免不良结果,纵使法律有规定,也不能苛求医务人员。日本早产儿视网膜症诉讼案就是确定医疗发展水平与医疗过失之间的关系一个著名的案例。20世纪四五十年代,早产儿视网膜症突然增多,一些患者因此失明。直至1954年医学界才明白这种眼病是由于向哺育器中补充氧气过量所致。由此在日本产生了一系列有关早产儿视网膜症的诉讼。在昭和49年3月的日赤高山医院事件中,二审判决认定医生不存在过失责任。该判词中指出:从事生命与健康管理事务的人,要负有为防止危险的实际经验上必要的最善的注意义务,其基准为当时的临床医学实践中的医疗水平。上述判决确定了以医疗水准作为判定医疗过失基准的理论。对此,日本著名法医学家松仓丰治提出几点很有见地的意见:第一,作为一种新医疗技术,即使在医学界小范围内取得成果,只要在技术上、设备上、使用经验上尚未得到普及,就不能认为它代表当时的医疗水平。第二,对尚未普及的特殊的技术或方法,只要在学术界有人提倡,而又无其他治疗方法的情况下,医学上应该采取试试看的态度。第三,由于各个医院的设备、条件及医师的水平和经验存在着差别,因此医疗水平达不到的单位,必要时应劝患者转到其他医院,这是医师的治疗指导义务。

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