简介:“像法律人那样思考”是美国法学院流行的说法,本意在于鼓励法学院新生尽快熟悉实践中的制度环境与法律技术。但自从20世纪90年代这句话被引入中国,它就被误读为法律人拥有且应当拥有一套独特的思维方式。本文试图探讨这一误读的成因,论证所谓“法律人思维”其实并不为法律人所专有,以及在所谓“法律人”共同体中也不存在统一的法律人思维方式。进而本文还将指出,这种误读是中国法律人有意营造出来的结果,因为他们可以借此获得话语权威以及其他一些特权。本文不想贬低常规意义上的法律技能,而只是认为,法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则编织出来的天国,而应当在实践中慎重考虑社会后果,善于运用各种社会、政治的知识与经验,最终作出恰当的判断和行为。
简介:<正>一、我国司法实践中的案例——民法思维的特点改革开放后,我国政府着手重建民事法制,采"民商合一"的立法体制。但是,"民商合一"从法典的编纂模式改为以民法取代商法。与民国时期的"民商合一"一样,不再区分商人与普通人,将民法直接适用于全体。但有所不同的是,原有商法中的许多制度,不再将其纳入民法,而完全取消。由于许多特有的商法制度在我国难觅踪影,故而现实中只能通过解释民法而适用于商事活动。但当我们大踏步地开始"民法商法化"的进程时,商法思维却因此难以冲出民法的界限。例如,企业的职员,如店员、柜台负责人、部门负责人,甚至副经理等,是否有作为企业代理人的法定代理权?从我国现有法律制度分析,并未见直接的法律规定,但司法实践中,曾有过解决这些问题的案例。大致有两种思路:
简介:<正>一、票据立法理念的转变票据作为一种代货币出现在商业交易中,票据制度是随着商业模式的不断创新而不断地发展的。在一定时期,票据制度是商品经济中必不可少的经济制度和法律制度,之所以这样,是因为票据在经济上有诸多的功能。而这些功能随着商业模式的不断创新,产生了不同的侧重点。(一)以汇兑、支付为中心的票据制度中世纪的法国,由于商人们定期汇集在一起进行贸易交易,为了可以避免在不甚安全的途中转运现款,汇票作为某种可以支付的手段出现了。公元1673年法国国王路易十四颁布的《陆上商事条例》或称《商事敕令》(OrdinancesurIeCommerce),其中第五、第六章,即为有关票据的规则,这是近代各国票据立法的开端,也是法国票据法体系的基础,也是近代票据制度成文法化的典范。法国大革命之后,1807年拿破仑主持编纂了《法国商法典》(Codedeommerce),其中第一编第八章即为票据法的内容(第110条至第189条)。但这里的票据只包括汇票与本票两种。1865年,法国又制
简介:<正>一、强制拍卖的性质和效率之争民事执行措施中的司法强制拍卖,与其说是国家执行机构"强制"实现债权人权利的公法行为,不如说是透过执行机构之手所实现的债权人的意志。因之,基于私法观而产生的执行强制,强制的渊源在债权人,而非国家,国家(执行机构)只是债权人的代理人,这一点构成了执行活动正当化的依据。据此,强制拍卖自然也要体现彻底的债权人意思主义,以债权人对债务人责任财产所享有的变价处分权为中心来构筑私法化的强制拍卖理论。19世纪末20世纪初,伴随民事诉讼法的公法化趋势,在德国,民事强制执行也逐步由债权人"私的执行"发展到全面的"官执行"。执行机构取代债权人的地位,独占了对于债务人的强制执行权,债权人基于实体权利取得了对执行机构的执行请求权,强制执行公法化开始抬头。由此强制拍卖理论中的债权人意思主义遭废弃,而代之以执行机构独享的拍卖处分权。1897年德国《强制拍
简介:<正>不经解释的法律永远只是死的条文。法律要为人理解并适用首先便要进行解释①。随着法律体系的日趋完备,中国的法学开始从"立法者的时代"走向"解释者的时代",单纯地醉心于制度构建已显得不合时宜,最终势必走向法解释学的研究进路。就商事法律而言,变动不居的市场环境和形态各异的商事活动考验着商事法律的适用,如何超越僵化的条文准确有效地解释商事法律对于规范和促进商事活动意义重大。事实上,商事法律的制定和实施的全过程始终贯穿着商法思维这一商事法律运行的基本逻辑。一方面商法思维需要通过法律解释来指导法律适用,另一方面商法解释也应在商法思维的框架下展开。将商法思维融会于商事法律解释,是有限的制定法因应无限且富于变化的商事活动的前提和基础。
简介:<正>一、引言最高人民法院已经发布的四批16个指导性案例中,指导案例15号"徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案",~①案由为一般民事纠纷案件类型的买卖合同纠纷案,原审江苏省徐州市中级人民法院和终审江苏省高级人民法院,均是将其作为一般民事纠纷案件归类编号的,有案号为证。~②实际上,最高院是将其作为商事案件性质的公司法人格否认纠纷案对待的,且为现行公司法所没有规定的一人公司以外的普通公司人格混同,导致审理法院在个案中否认三个关联公司的独立法人格,判决三个关联公司一并对其中一个公司的对外债务承担连带清偿责任的案件。与其他三个公司纠纷指导性案例相比,~③更有代表性也更具典型意义。可惜