预先性自卫条件探析

【摘要】预先性自卫的问题在学界所持的态度不一，能否采取预先性自卫在国际上也存在很大分歧。本文从预先性自卫的概念出发对使用预先性自卫的法理基础和必要性进行简单的探讨，并对其实施条件进行分析，这对武装冲突法的发展具有一定的理论价值和实践意义。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />

【关键词】预先性自卫 预先性自卫条件 武装冲突法

一、预先性自卫的概念界定

学界有关预先性自卫的概念界定是仁者见仁、智者见智，我主要列举以下几种加以比较、梳理、概括。

有的学者认为：是指国家在预见到将要发生来自外界的武力攻击时使用武力提前对外来方进行打击以保护自己的权利。

有的学者认为：是指一旦确定一国遭到另一国武力威胁后或相信另一国将会对它发动武力攻击，就可以先发制人，对另一国使用武力。

也有的学者将预先性自卫这一概念界定为：预先性自卫是指一个国家对尚未实际上开始但可以合理地认为已迫在眼前的武力攻击而使用武力。前两种观点从权利和行为的角度对预先性自卫进行定位，但前者看成是一种权利，权利就意味着合法，但预先性自卫的合法性问题有待于进一步的探讨。后者界定中没有将自卫的迫切性和必要性描述出来，似乎也不太完美。笔者比较赞同第三种观点，这种观点比较符合以自卫为目的而使用武力所必须遵循的必要性和相称性原则。

二、预先性自卫的法理基础

（一）先发制人思想的渊源

先发制人思想古已有之，最早提出先发制人思想的是近代国际法的鼻祖格劳秀斯。17世纪初他在《战争与和平法》中指出，自卫不仅可以在遭到攻击后实施，也可以在能够预料到会遭到攻击的情况下提前实施;“杀死那些正准备杀人的人是合法的”。而瓦特尔在其《万国法》中也指出，“如果可能的话 ,最安全的方案是预防罪恶。一国有权抵抗他国欲图对其造成的伤害，并对侵略者使用武力。它甚至可以预计他国的图谋，但是要谨慎，不要依不确切和有疑问的怀疑而行事，以免冒其自身变为侵略者的风险”。两者的观点都明确的指出了先发制人的必要性和其存在的合理性，同时这既是先发制人思想渊源也是预先性自卫合理性存在的基础。

（二）预先性自卫的合理论证

宋新平在《预先性自卫研究述论》一文中，从强行法优于一般法的理论出发，利用反证的方法论证了预先性自卫的合法性问题，即论证了《联合国宪章》废弃了国家的预先性自卫权的合法性、合理性与可能性，说明在《联合国宪章》废弃以前预先性自卫的存在性，而且是作为一种国际习惯存在着，并发挥着作用。从1837年英美之间的“加罗林号事件”处理结果看，国际法第一次承认了以自保形式进行预先自卫，在极为有限的必要情况下可以使干涉行为合法。

三、预先性自卫的必要性研究

有关预先性自卫的观点，根据所站的角度和给出的理由不同大致有肯定说、否定说和中立说三种。客观上讲预先性自卫很容易带有主观臆想的成分，因此，如果不加区别的将预先性自卫合法化，肯定会带来很多的问题和麻烦，比如：有实力的军事、经济强国可能就会以预先性自卫为借口对弱国进行变相的侵略，为其侵略行为带上一顶合法又合理的王冠。相反，如果不加区别的将预先性自卫完全非法化，即一个国家的自卫权只能在遭到现实的武装攻击时才能行使也不尽合理，当今世界核武器的发展十分迅速，即使拥有和武器的弱小国家，它这种攻击的损失和后果都是无法估量的，似乎被动性就成为自卫的一个不可或缺的特征。但从实践的角度上来讲，预先性自卫具有一定的应然性，因为任何一个主权国家对即将到来的侵略行为不可能也不会一直保持一种沉默状态，不可能一直等到遭受侵略国（方）武力攻击后才被动的有所反应，这种坐以待毙的做法对于任何一个血性的民族来说都不可能忍受。因此，从这种意义上讲，预先性自卫应该有其生存的空间和成长的沃土。这样才真正的印证了它的应然性特征。肯定说学派的代表人物鲍威特对限制解释论进行了详细的分析评论后指出，根据传统国际法,自卫权总是“预期性的”,即对迫近的和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的，对其施加限制既不必要也不符合关于禁止使用武力或武力威胁的《联合国宪章》第2条第4款的精神。奥本海认为虽然预先自卫行动通常是非法的，但是并不是在一切情况下都是非法的，问题决定于事实情况，特别是威胁的严重性和先发制人的行动真正有必要而且是避免严重威胁的唯一方法。我国的王铁崖教授也有类似的见解，他说，在原则上自卫权行使的前提不包括武力威胁，除非武力威胁到了不采取武力不能消除的程度，然而那也只能作为自卫的例外。这些观点足以说明了预先性自卫的必要性。

四、预先性自卫条件的构件

预先性自卫有其存在的合理性和必要性，但为防止这种预先性自卫权力的滥用必须对实施预先性自卫的条件加以规制：

（一）这种非法的武力攻击必须客观存在或已有确切的证据证明即将发生

自卫权的行使在国际上已经合法化，它是指在国家遭受外来武装攻击时采取武力措施进行反击。从侧面来讲已经说明了这种外来的武装攻击必须客观的存在，预先性自卫与自卫的区别在于，预先性自卫的武力行使权限更加的宽泛，只要确已查明有确切的证据证明对受害国（方）有潜在的武力威胁，那么受害国（方）就可以采取相应的措施加以制止。

（二）消除这种武力攻击的和平外交手段已经穷尽，即受害国（方）非采取武力自卫不能阻止侵略国（方）武力攻击的状态

关于预先性自卫的前提，强调威胁必须是明显可信的，提起预先性自卫的国家所认识到的威胁必须是客观存在的，这可能是进攻国作出了公开发动武力攻击的声明，或者虽然未发表这类声明，但将实施攻击的迹象明显，关于预先性自卫的时机，要求必须具有紧迫性，实施预先性自卫的国家如果不立即采取这样的自卫行动就可能面临毁灭性的打击，危害本国安全或加剧本国人民的生命危险，以至丧失采取有效措施消除威胁的机会，在手段的选择方面，和平的手段均已用尽，采取预先性自卫是唯一的选择。

（三）受害国（方）的预先性自卫行动不能超过必要的限度，即以制止侵略严重后果发生为度或侵略国（方）的这种武力攻击能力被挫败，不能对受害国（方）再次构成必要的威胁为度

预先性自卫，必须遵循相称性原则，即所采取的预先性自卫措施与所面临的威胁程度相适应，自卫引起的损害不能超过敌国武力攻击可能造成的损失，国家必须保证其武力只是用来消除受武力攻击的危险，而不用于其他目的。实行预先性自卫的国家负有报告的义务，实行预先性自卫的国家必须向联合国安理会报告，安理会有权采取必要措施维持和恢复国际和平，安理会可以对事实进行适当的调查，如果认定当事国的自卫行为是不适当的，可以要求其停止该行为，由安理会的特定机关对实施预先性自卫的国家进行裁决。

预先性自卫和自卫一样应当遵循比例原则或相称性原则，从理论上来说，一个已经实施的行为与一个尚未实施的行为之间不存在什么相称性问题，但这种相称性是指以制止了侵略严重后果发生为度或侵略国（方）的这种武力攻击能力已经被挫败，不能对受害国（方）再次构成潜在威胁即视为相称。

（四）加快对预先性自卫的规则研究，制定相应的惩治武装冲突中犯罪的规则，构建责任追究机制，将这种责任追究作为实施预先性自卫的必要条件之一

从上文已经论证了预先性自卫的必要性和可行性，但它必须要有一定的规则加以规制，即有条件的预先性自卫。那么在规制预先性自卫的各种规则之中，惩治武装冲突中犯罪的规则应当是最重要的规则之一，因为如果将预先性自卫权作为一项合法的权利，那么该项权利的不当行使，其国家行为就毫无疑问地违反了现行国家法所确认的武力使用规则，也可以说势必构成武力的滥用或侵略，这样以来惩治武装冲突中的犯罪则不可避免地被提上议程，对滥用这一权利的国家及其相关责任人员的追究与惩治必须落到实处，而且国际社会迄今对武装冲突中犯罪的惩治活动，都是由武装冲突的胜利国（方）所组织主持或操纵的，因而这方面的规则的设定显得更为重要。有了这种责任追究的制度，预先性自卫的实施国（方）就不会不计后果的进行武力攻击，从而可以有效的抑制严重后果的发生。

【参考文献】

[1]宋新平.预先性自卫研究述论[J].西安政治学院学报，2008.

[2]欧阳超.“先发制人”战略与国际法[J].现代国际关系，2005.

1.肖建国:《中国少年法概论》，中国矿业大学出版社1993年版;2.陈晖:《近年来我国少年司法制度的发展变化及若干问题探讨》2006年版;3.康树华:《青少年犯罪与治理》，中国人民公安大学出版社2000年版;4.曹漫之:《中国青少年犯罪学》，群众出版社1987年版;5.卢琦:《青少年司法制度》，中国检查出版社2008年版;6.马跃:《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社2004年版;7.黄荣康等:《少年法研究》，人民法院出版社2006年版;多谢编辑。

（作者单位：陕西西安武警工程学院 研究生队）