用商行为理论探讨商业赠与行为

引言
商业赠与是商家在销售过程中，在消费者购买了主商品后，附带提供给消费者一些物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。作为一种普遍采用的促销手段，在现代商业竞争中，作为市场经济发展初级阶段的一种经济竞争现象，这种销售手段给消费者带来了一定的实惠，对于市场而言，可以为商品生产者或经营者创造有利的产销条件，促进商品销售；对于消费者而言，可以带来额外的收益，某种程度上标示着商品价格的下降和一定程度的利润返还。但赠品的责任却是一个隐患，相关法律问题也凸现出来。
一、商行为理论概述
（一）商行为的概念
商行为是相对于民事法律行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念，它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。[1]由于不同国家商事立法所采取的立法原则不同，导致各国对商行为概念的界定的不同，归纳起来有以下几种：(1)主观主义原则。即以商人的概念为前提，在此基础上推导出商行为。采用此原则的国家，其商事法均持商人的营业行为是商行为的立场，或者强调商人的经营方法在确定商行为中的意义。持这种观点的代表国家是德国。(2)客观主义原则。即着眼于行为的客观性质，并据此确定商行为。采用此原则的国家，其商事立法均不强调商人概念在揭示商事行为中的地位和作用，而是依据行为的客观性质确定一定的行为为商行为。持这种观点的代表国家法国在以任何人均有权从事商行为为指导思想的情况下，实际上只以营利性为商行为的实质性要素。[2](3)折中主义原则。以日本为代表的多数大陆法系国家或地区所采行的是折中主义，即对商行为概念的概括不同程度地采取了主观与客观双重标准。商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为。
（二） 商行为的分类
商行为按照不同的分类标准，可以进行不同的分类。我认为把商行为分为绝对商行为、相对商行为和附属商行为更具有理论和现实意义。
1.绝对商行为
绝对商行为，是指仅根据行为的形式或行为本身的性质就可确定为商行为的行为。绝对商行为理论是客观注意商法的产物。客观主义商法认为，任何人而非仅仅商人均有权从事商事经营活动，均有权以自己的方式从事商事活动，均有权从事任何商事活动，这也是从商自由的原则的体现。[3]
2.相对商行为
相对商行为，是指不能根据行为的形式或性质来决定其商事特性，而必须根据行为人从事此类行为的目的或手段或行为人的身份决定其商事性的商行为。可以将相对商行为看作是主观意义上的商行为。
3.附属商行为
附属商行为，是指依附于商人身份放入商行为或那些依附于其他商行为的商行为。附属商行为原本是民事行为，由于这些民事行为依附于商人或其他商行为，因此，法律认可其商事特征。
二、商业赠与行为的性质
赠与，法律用语，指所有人将财物或与财物有关的权利无偿地让与他人所有。民法将这种赠与称为（一般）民事赠与。这种赠与不以盈利为目的，不附加任何对等的条件。在民事赠与中，只有赠与人单方负有赠与义务，在经济上纯受不利益；受赠人无需支付对价即可获赠，在经济上是纯获利益。因此从价值平衡的角度出发，法律规定赠与人对赠与物一般不负瑕疵担保责任。[4]因为即便赠与物有瑕疵，受赠人也不会有经济上的损害，因为受赠人是无偿地从赠与人那里获得赠与物的。只有当赠与人明知赠与物有瑕疵而故意隐瞒致使受赠人受到损害的，赠与人才应承担损害赔偿责任。商业赠与是在附赠式销售中，消费者购买了主商品后，商家附带赠送物品的行为。在商业赠与中，受赠人是在购买了主商品的前提下才能获得赠品的，经营者（赠与人）利益的减少（指免费赠送）并不是消费者（受赠人）利益的真正增加（指免费受赠）。这种赠送实质上是以买卖商品为主要目的的销售行为。
三、商业赠品的性质
在商业赠与中，主商品与赠品的价格因素是判断赠品是否免费的关键。学者们认为主商品和赠品的价格相对比例或赠品自身的绝对价格在一定范围内才可以认定赠品是免费的，商家和经营者对免费赠品不负产品责任；如果赠品和主商品间的价格相对比例或者赠品自身的绝对价格超过一定范围则认为赠品是有偿的，商家和经营者都要对有偿赠品负产品责任。[5]
从字面意义来看，“买一赠一”就应该是买一件商品获得一件同样的商品作为赠品，然而在现实生活中这样的情形非常少见。买一件商品获得一件同样的商品为赠品，等同于该商品是打5折。商家之所以选择“买一赠一”而不选择“半价销售”的促销手段，主要是基于增加销售量，加快资本周转的考虑。实质上，这种促销手段可以看作是赠品和主商品都是有偿销售，价格完全相同。由于主商品和赠品完全同种同类，具有相互的替代性，那么要区分主商品和赠品并分别对其承担法律责任就很困难。[6]赠品和主商品完全一样，在事实上无法区分的情况下，出于保护消费者利益的角度和在格式合同的解释上要作出不利于格式合同提供方的解释的原则，如果主商品和赠品中有一件发生质量问题，商家应该对发生质量问题的一件负瑕疵担保责任，而不管这件是主商品或是赠品。商家不能以主商品发生质量问题还有一件同样的赠品可以代替或者说赠品发生质量问题还有主商品可以代替等理由而拒绝承担法律责任。从以上的分析，我们可以得出一个结论：在同种同类的买一赠一中，无论主商品还是赠品发生质量问题，商家都无法推脱其产品责任。

在生活中比较常见“买一赠一”的情形，是买一件价值较大的主商品获赠一件价值较小的同种不同类或不同种类的赠品。如买一台空调赠送一套餐具；买彩电赠送影碟机；买一支200克的牙膏赠送一支牙刷。这种情形下我们很容易区分哪是主商品哪是赠品。对于商品价格，商家有很大的自主权，因为他们了解商品的生产经营成本和市场的供求状况，并且具有绝对优势的交易信息，加之市场价格又极具有波动性，所以消费者根本无法知道主商品在附带赠品销售时价格是否有变相提高。因此人们一直以来也就对赠品的免费性有所怀疑。事实上，在以盈利为目的的商业赠与中，赠品的价值一般都包含在主商品之中，尤其是赠品自身的价绝对值较大时，如前面所提到的买彩电获赠的影碟机自身价值几百或上千元。赠品自身的绝对价值较大时是不可能被“免费”赠送的。从对上面同种同类的“买一赠一”中的分析中可以看出，由于赠品和主商品完全一样，赠品的自身绝对价值也就大到了与主商品一样的程度，当然应该视为有偿。如果赠品价值与主商品价值相比确实微小，如主商品价值1000元，赠品价值5元，也可以认为赠品是免费的。但是这种促销由于赠品价值过小，待售的主商品对消费者具有的吸引力也很小。所以在比较有吸引力的促销活动中，赠品都具有相当的价值，由此也证明赠品很少是免费的。
四、商业赠与行为所应承担的法律责任
在赠品因质量问题发生纠纷时，商家往往以赠品是无偿的，与消费者之间是赠与关系而推卸责。从前文的分析中可以看出，商业赠与行为的标的物，即赠品并不是无偿送给消费者的，这种打着免费名义进行的商业赠与实质上是行销售之实，赠品的价值不可避免地会转移到主商品之中去的。经营者在将某物作为赠品时，并不能掩盖其经营之意思，即从事销售行为之目的——从这层意义上理解，赠品也是“用于销售的产品”。并且，在司法实践中，出现赠品争议时，法院一般也将其作为产品看待。[7]既然商业赠品也是流通领域中的产品，即使是完全无偿的广告性质的试用样品，显然也应符合一般产品的质量要求，经营者也应负质量保证之义务，使其不具危害用户之缺陷。在商品的买卖中就应该与主商品同样对待，生产者和经营者在赠品的价值范围内承担其产品责任。若赠品如果发生质量问题，消费者都可以要求商家承担赠品的产品违约责任；若赠品因缺陷造成人身伤害或其他损失，消费者还可以要求商家承担产品侵权责任，也就是说如果商业赠品已交付给消费者并且在诉讼请求期限内造成使用者人身、财产损害，商家都应依法承担产品责任。为了充分地保护消费者的合法权益，规范商品经济的市场运作，法律要明确规定商家对商业赠品承担产品责任。这样可以防止经营者假借赠送之名销售假冒伪劣产品，有效保护消费者的权益，还可以规范商业赠与销售行为，维护市场正常竞争秩序。
【参考文献】
[1]范健，王建文.商法论[M].北京:高等教育出版社,2003.
[2]王保树.商事法论集[C].北京:法律出版社,1997.
[3]张民安.商事总则制度研究[M].北京:法律出版社,2007.
[4]杨桢.英美契约法论[M].北京:北京大学出版社,1997.
[5]黄颖.论赠品促销行为之法律规制[J].理论月刊.2004.(3).
[6]张广兴.债法总论[M].北京:法律出版社,1997.
[7]王允武.奖品或赠品有质量问题,可否索赔[J].质量指南,2003(6).
（作者单位：华东交通大学）