对“全过程合同监理制（CSOP）”有效防控合同性法律风险的思考

在市场经济条件下，经济合同早已成为微观经济运行不可或缺的重要载体之一。如若该载体运行合法、合规或者合约，则有利于合同主体经济效益的提高和合同目的的实现；如若该载体运行违法、违规或者违约，一则不利于合同主体经济效益的提高和合同目的的实现，二则使得合同主体易于产生合同性法律风险。
为此，笔者撰文，旨在粗浅探讨如何通过建立并推行一套相对完善固化的合同管理制度—“全过程合同监理制（CSOP）”，即借鉴现行的“工程监理制”的有关规则和有益做法，由具备一定资质的合同监理师依据有关法律法规和合同，从合同的初始缔约直至签约、履约、合同终结及关闭的整个过程进行全方位介入，并对法律风险点进行及时准确地预测、排查、动态监督和管理的制度。
笔者认为，只要扎实有效地推行全过程合同监理制（CSOP），坚持以事前防范为前提、事中控制为重点和事后补救为补充的法律风险处置原则，就一定能够有效防控企业或大型建设工程的合同性法律风险。下面着重就“全过程合同监理制（CSOP）”有效防控大型建设工程合同性法律风险问题作粗浅探讨。
一、全过程合同监理制(CSOP)综述
（一）“全过程合同监理制(CSOP)”的涵义
全过程合同监理制(CSOP)（The contract supervision system of overall process），即模拟现行“工程监理制”的有关规则和有益做法，由任一方合同主体授权内部法律事务机构且具备法律执业资格的人员担任本方合同监理师，由其依据合同法及有关法律法规和合同约定，对合同缔约准备→合同订立→合同生效→合同履行→合同终结→合同关闭的整个运行过程，进行全方位的法律风险点预测、排查、审查、检查、纠正、评价、维权等一系列动态监督和管理的制度。
（二）实施“全过程合同监理制(CSOP)”的必要性
长期以来，我们一贯坚持“统分结合”的合同管理基本制度，但从实践成效看，不尽理想；其共性弊端是，合同管理过程的分工越来越细，统一协调越来越粗；本应履行合同管理和服务双重职能的部门，几乎成了单一履行合同服务职能的部门；而在合同的事前预防（合同缔约阶段）和事中控制（合同履行阶段）过程中，合同管理部门往往是被动参与；只有到了事后补救阶段，出现了合同纠纷案件后，合同管理部门或法律事务部门，才登台扮演维权的主角，但往往由于不了解也更不掌握期初的基本情况，最终产生事与愿违的后果。因此，推行“全过程合同监理制”，对于充实完善“统分结合”的合同管理基本制度，加强合同统一管理，强化合同性法律风险的事前预防和事中控制力度，显得更加必要和迫切。
（三）实施“全过程合同监理制(CSOP)”的主要作用
第一，能有效减少或避免合同运行各环节产生的磨察内耗、过分制肘、缺乏必要协调和衔接等不利因素，有利于合同目的的实现。就目前情形看，大型建设工程的合同管理工作大多缺乏统一性和协调性，只有明确分工，缺乏必要协作。往往是合同缔约前（招标或谈判）的事务由业务主办部门办理，合同成立至生效前的事务由合同管理机构办理，合同履行期间的事务又由业务主办部门或其它专业部门办理，对合同终结至关闭期间的一般事务由合同管理部门负责。因此，推行全过程合同监理制，对减少或避免合同违约，提高合同履约率，具有强力推进作用。
第二，能有效防控建设工程法律风险。合同性法律风险无疑是建设工程中最重要的法律风险之一，合同性法律风险发生在合同缔约、合同订立、合同履行及违约救济等各个阶段，主要包括因合同主体资信不良、合同条款有缺陷、合同不成立或效力有瑕疵、合同履约不能或履约瑕疵、违约救济措施不当或者索赔失利等原因造成的法律风险。因此，只要把合同运行监理到位了，就可以避免或减少合同纠纷诉讼，从而避免或减少法律风险。
第三，能有效防控重点领域（尤其招标领域）商业贿赂犯罪倾向的蔓延，有利于党风廉政建设的加强。一个企业或者一项大型建设工程就好比一个国家肌体的细胞，只要细胞健康了，则整个机体就健康了。在我国当前市场经济条件下，整体市场供需形态是一种买方市场，自然买方的优势地位不言而喻，而卖方为了拿到订单，则往往采取正面折扣、被面贿赂等不正当的竞争手段。因此，只要把合同运行监理好了，就等于从源头上堵塞了一条重要的商业贿赂途径。
（四）全过程合同监理制(CSOP)的主要内容
其主要内容可概括为：4321工程，即“四监理、三控制、二审查、一协调”。
1、四监理。指按照合同进程划分的缔约前监理、合同成立至生效前监理、合同履行监理、合同终结及关闭监理。一是缔约前监理，主要是对合同成立前实施的招标投标过程或谈判过程进行监理，使其认真履行先合同义务，旨在防止缔约过失责任的发生；二是合同成立至生效前监理，主要是指承诺（中标通知书或缔约确认书）生效后，对承诺方或要约方因主客观原因变化而放弃签约履约的行为进行监理，旨在防止预期违约责任的发生；三是合同履行监理，主要是对合同生效后的双方实际履约行为进行监理，使双方按照合同约定履行各自义务，这是全过程合同监理中的最关键环节，旨在防止实际违约责任的发生；四是合同终结及关闭监理，主要是指合同履行终结后对双方应当履行的法定或约定的后合同义务（或称合同附随义务）进行监理，旨在防止后合同义务责任的发生。

2、三控制。指严格监控违法、违章、违约合同行为。一是对违反合同法、招标投标法及其相关的法律法规的行为坚决予以制止，不留任何情面和余地；二是对违反企业内控制度及其他规章制度的行为，督促其尽早改进完善；三是对违反合同约定的行为，要与对方及早协商，并采取恰当的补救措施或其它维权途径。
3、二审查。指对合同签订、合同履行结算环节进行严格审查。一是合同签订审查，主要是对合同主体的资质，合同的合法性、真实性、公平性及规范性进行严格地审查；二是合同履行审查，主要是对合同实际履行与合同约定的吻合性和同步性进行审查，防止超前、滞后及超额结算行为。
4、一协调。处理合同双方关系，要坚持按着“以协商协调为主、诉讼仲裁为辅”的这一基本原则办事。对合同运行过程中产生的各类冲突或矛盾，要积极主动地协商化解或及早采取补救措施，以防矛盾或纠纷激化形成诉讼，影响双方关系和利益。
二、全过程合同监理制(CSOP)的实施过程
全过程合同监理制的实施步骤分为三个阶段：事前预防阶段、事中控制阶段、事后补救阶段。事前预防阶段的主要任务是做好合同缔约前和合同成立至生效前的监理；事中控制阶段的主要任务是做好合同履行期间的合同监理；事后补救阶段的主要任务是做好合同终结及关闭的合同监理。
（一）合同缔约前的监理
主要是对谈判和招标两种不同缔约方式的监理。无论是哪一种缔约方式，合同监理师都应参与并对其全过程进行监督和控制。尤其是招标缔约方式，合同监理师必须自始至终全程参与并实施严格监督和控制，包括从起草并发布招标文件到开标、评标、定标、签发中标通知书等环节。这样，一则便于洞察控制招标过程中的串标、围标、商业贿赂等违法违规操作；二则便于掌握对方的资信和实际履约能力；三则便于早期发现和控制对方的缔约过失行为，依法追究其缔约过失责任，切实维护自身合法权益。
（二）合同成立至生效前的监理
在一般条件下，大多数合同的成立时间与生效时间是一致的，只有少数合同不一致，如附条件和附期限合同、定金合同等，只有当附加条件满足或时间届至时，合同才会生效。因此，对此类合同，更需要合同监理师密切关注所附条件或所附期限的动态状况，早期窥探对方的实际履约能力，一旦发现对方的行为构成预期违约时，便于我们及时依法追究其先期违约责任，维护我们的合法权益。如依法行使合同解除权、继续履行催告权、追偿权或另行寻求新的合作方，重新签订合同，确保合同目的的实现。
（三）合同履行期间的监理
客观地讲，该阶段合同监理的成效是决定合同目的能否顺利实现的关键环节。像常见的买卖合同、承揽合同、委托合同等，只要对合同的标的质量、数量、交货期等事项监理把关到位，一般很少发生违约行为。
在此，值得研究的是建设工程合同监理问题，我认为关键是如何规范和落实合同监理师的职能和责任。合同监理师应坚持“四要、四不要”原则。
“四要”即：一要在合同项目即将开工准备阶段及时到施工现场督察，这样一则便于核查对方的实际履行能力，二则便于发现违法转包、违法或违约分包行为；二要在合同项目施工过程中，经常到合同项目单位或施工现场，开展定期或不定期合同履行动态检查，及时掌握双方的守约和违约动态；三要在项目施工过程中始终保持与工程监理方及双方的投资计划、施工监督等职能部门的紧密联系，便于全面掌握合同履行信息；四要严把合同履行结算审查关，严防超前、滞后或超额结算行为。
“四不要”即：一不要有“以包代管”的错误思想倾向，总以为签订了承包合同，就万事大吉了；二不要只想听汇报，不想去现场监理，易于被蒙蔽；三不要心慈手软，让情感战胜原则，对违法转包、违法或违约分包行为应坚决制止；四不要独断专行，凡事兼听则明，要多与对方、工程监理及有关部门协调协商办事。
（四）合同终结至关闭期间的监理
合同双方依约完成各自义务后，就意味着合同终结，但不等于合同就关闭了，在此期间，合同监理师的主要职责是监督双方认真地履行后合同义务。因此，应当做好以下五项主要工作：一是督察工程竣工决算额是否超出合同标的额，超出部分是否有变更设计和追加计划资金；二是督察交工项目的试运行效果是否达到合同规定的各项要求，若达不到合同要求，是否按约定扣减质保金并采取适当补救措施；三是督察双方是否按约定交付有关技术资料、研发成果及其它商业秘密等知识产权；四是及时编写合同监理项目的分析总结报告，认真细致地查找问题、总结经验、汲取教训；五是督导档案管理人员及时做好合同关闭前的销号及归档工作。
三、全过程合同监理制(CSOP)的实施要求
任何一项新制度地有效推广，除了制度本身可行外，还需要满足一些其它外在条件和要求。该制度也不例外。
（一）全过程合同监理制的组织保障
全过程合同监理制度作为一项新制度，需要人们有一个逐步地认识过程，但最重要的莫过于有一个坚强的组织后盾作保障。我认为，这个组织后盾应当是企业独立设置的法律事务机构，且法律事务机构内部应当设置独立负责合同谈判和招标工作的专业部门，部门组成人员应当是具备法律职业资格的律师或企业法律顾问。对于有许多子项目或项目群组成的大型建设工程项目，要分别设置子项目合同监理师和合同总监理师，子项目合同监理师对合同总监理师负责，合同总监理师对企业总法律顾问负责。

（二）全过程合同监理制的责任追究制度
全过程合同监理制的核心重在落实合同监理责任制，要把合同监理师应承担的合同监理责任范围、行使督察控制的权限范围以及考核奖罚制度等内容以责任书形式固定下来。并确保责任书的责任要严明，权限要适当，奖罚要有力度；才能有效激励和鞭策合同监理师的主观能动性。
（三）合同监理师的资格等级制度　　
合同监理师必须由具备专职合同管理员资格、企业法律顾问资格或律师资格的内部法律事务机构在册人员担任，合同监理师的具体确定方式，可以结合合同标的额大小或标的难易程度，兼顾内控制度权限等因素，合理确定不同等级的法律职业资格人员分级担任合同监理师和合同总监理师。
四、实施全过程合同监理制(CSOP)应注意的几个问题
一是试行全过程合同监理制（CSOP）的同时，继续深入研究完善该项制度及其相关的辅助管理制度，使其更具可操作性、便捷性及高效性。二是充分认识和把握好“统分结合”的合同管理基本制度的基础作用，将两项制度的实施有机结合起来。三是注重与合同相关部门或单位的协调关系，以取得各方的支持，便于制度的顺利推广。四是一定要落实考评奖惩机制。主要包括对合同监理师的奖惩制度，对合同相对方的“市场准入”和“市场禁入”制度等。应成立由合同相关部门组成的“合同监理委员会”，负责综合考评工作。使该制度的启运伊始就进入一种良性循环状态。
（作者单位：中国石油化工股份有限公司天然气工程项目管理部 四川成都）