中、日、韩三国 法人刑事责任

一、问题所在-改革开放下经济犯罪的主体
　　1994年北京大学张文教授发表了题为《法人犯罪若干问题研究》一文。他在文章开头中首先论述了中国的“市场经济与法人犯罪”，明确指出“法人犯罪是商品经济的必然产物”，“惩罚法人犯罪是建立和完善社会主义市场经济体制的要求”，认为“在市场经济条件下，法人犯罪主要有两个方面的动因：第一，追求最大经济利益的需要。市场经济充分确认了法人作为市场主体的本位利益，并以此作为推动其经济活动的内在动力。法人为了获得最大利润，有时敢冒违法犯罪的风险。在我国，所有制结构日益趋向多元化，不仅私营企业、三资企业等大量涌现，而且国有企业的股份制改造也在稳步进行，这便使得法人的自身利益变得十分明显。即便是单一的国有企业，由于国家赋予其经营管理的自主权以及企业拥有的全部法人财产权，因而具有相对独立于国家的本位利益，对利益的追求是企业的内在属性，当这种追求在手段上超出一定限度并达到一定危害程度时，就必然产生法人犯罪。”（注：张文等：《法人犯罪若干问题再研究》，《中国法学》1974年第1期，第57页。）

　　这种观点很好地表述了伴随改革开放和引进市场经济而出现的中国法人犯罪问题的本质。对法人本位利益的追求会使犯罪发生，这是以行使国家授予的企业管理自主权，即在市场经济中行使有关生存的经营权力为基础的。这一论断是极其恰当的。

　　从其背景来看，1986年制定的《中国民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法有经营权，受法律保护。”还有在1994年的《国有企业财产监督管理条例》第27条中也规定“企业有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产”等，也就是说在中国所固有的“所有与经营的分离”（两权分离）条件下，企业经营权得到广泛承认。

　　按照中国宪法前言所规定的，在坚持“四项基本原则”的条件下搞活社会主义经济，势必会引起经济改革与思想解放。1993年制定的《公司法》，使私营企业得以生存。如果中国普遍成立企业股份有限公司，那末同时应估计到以股份有限公司为中心的市场经济所不可避免的经济犯罪的弊端也会发生。

　　概观自由主义市场经济条件下股份有限公司的发展史就会知道，伴随“所有与经营的分离”，经营权得以加强，使公司逐步地被董事等经营专家所垄断，而在弱肉强食的竞争中经营者若忘却经营伦理，就会使股份有限公司有成为“经济犯罪温床”的危险。

　　为了正确地处理经济犯罪，必须要有首先承认法人犯罪能力并承认其组织活动可以处罚的违法性的理论，以及把侵害市场经济秩序这一抽象性保护法益的企业作为“抽象性危险犯”予以处罚的新理论。

　　二、日本的法人刑事责任论

　　关于对经济犯罪主体即股份有限公司如何追究刑事责任的问题，在日本商法第499条中，规定了“对法人的罚则适用”，“发起人、 董事的特别背任罪”（第486条）、“危害公司财产罪”（第489条）、“使用虚假文书罪”（第490条）、“伪装缴纳股款罪”（第491条）、“发起人、董事等受贿罪”（第493条第1项）所列者“为法人时，本章之罚则，对于为该行为的董事及其他执行业务的负责人或经理，亦得适用”。

　　这一规定是以法人无知罪能力的刑法理为前提，在法人为本条所规定的犯罪主体的情况下，不处罚法人，而处罚作为事实上行为人的、具有董事身份的自然人，它就是规定处罚法人的所谓“两罚规定”。本来，商法第486条等条款均为有关身份犯的规定， 但是其具体行为的主体可以为法人，如第486条所规定的发起人。商法第499条是针对这种法人行为主体的情况，特别承认了法人的犯罪能力，而且规定把代替法人而实施事实行为的自然人作为处罚对象的所谓“代罚规定”。

　　首先，概观日本有关法人刑事责任的论战就会知道，其主要论点是围绕“两罚规定说”、“过失推定说”和“企业组织体责任论”而展开的。迄今为止，在日本有关法人犯罪能力的论战中，判例所采取的立场始终是否定法人的犯罪能力。但是，以《外汇管理法》（1933年）引进“两罚规定”为开端，对于法人业务的违法行为人确立了对“违法行为人”与“法人”两者进行处罚的方式。今天，在对法人进行处罚的法规中，“两罚规定”已经成为一个原则。可以说，这一原则在刑法典上并无法人处罚规定的日本，为围绕着法人组织能力的探讨，提供了唯一的实定法土壤。

　　但是，虽然在“两罚规定”的解释与适用上，法人与违法行为的实行者均受到处罚，但仍留下一个问题，这就是并非违法行为实行者的法人负责人亦即其理事、董事，均未受到处罚。在判例上为解决这一问题，虽然在两罚规定下对从业人员的违规行为承认了作为营业方的自然人以及法人存在无过失责任，但是到了1957年最高法院改变了过去的立场，而采取了“过失推定说”，主张只要营业主举证证明在从业人员的选任及监督上无过失，即可免除业务上的责任。最高法院判决的观点如下：“两罚规定”“应该解释为乃是推定在行为者的选任、监督及防止其他违法行为上有未尽必要的注意的过失，因则在法律上理解为只要不能证明营业主已尽前述的注意，营业主也不能免除其刑事责任。”（注：〔日〕日本最高法院判决，1965年3月26日，刑事判例集第19卷第2号第83页。）

　　其后，在1965年的最高法院判例上，对于作为营业主的法人，也采用了“过失推定说”，而在后来的若干判例上，均沿袭了这一做法。可以毫不夸张地说，在现今的判例上，对于“两罚规定”中的营业主责任，已经肯定了基于“过失推定说”的“法人犯罪能力”。

　　这些判例所采取的观点是，“两罚规定”为以法人代表人的意志与行为做媒介，就代表人的违法行为规定了“法人的行为责任”，而就非代表人的从业人员的行为则规定了“法人监督责任”。这种观点是在如下立场上展开的：在“两罚规定”下营业主所负的义务，首先是一种防止、监督从业人员违法行为的制度上或者组织上的措施义务，其次则是一种注意、监督前述的措施是否有效发挥作用的措施义务；而这些措施义务的程度则依照该企业组织的实际情况来加以判断。在这种见解中已经包含了从“营业主责任”向“组织体责任”过渡的趋势。

　　在这种情况下，日本有作为有关法人处罚的新理论而引起人们关注的板仓宏教授的“企业组织体责任论”。“企业组织体责任论”认为“由于企业是作为组织体而进行活动的，因而不能个别地、分散地认识由代表人、中间管理者、现场从业人员等企业组织活动分担者所进行的行为，而应该从整体上作为法人行为来把握”。（注：〔日〕板仓宏：《企业组织体责任论与法人处罚》，《现代社会与新的刑法理论》，劲草书房1980年版，第46页。）日本现行的“两罚规定”的解释论和立法论中有值得借鉴之处。这一理论是以法人的可罚性违法过失即“违反客观性注意义务”为基础而展开了企业的组织责任论的，这一理论已被韩国和中国的学术界广泛介绍，并得到一定的支持。
三、韩国的法人刑事责任论

　　韩国在1910年以后的36年间由于受到日本殖民地法政策的影响，在其商法制定中曾经沿用了日本商法，因而存在着与日本商法第99条相同的规定。韩国商法第637 条“对法人的罚则适用”解释为代替法人在现实上处罚有违法行为的自然人的“代罚规定”，在这一点上是和日本相同的。因此，韩国围绕法人刑事责任问题的争论即围绕法人有无犯罪能力的传统论“肯定说”与“否定说”的争论，也和日本极为相似。在韩国的判例上虽然否认法人的犯罪主体性，但从今天的韩国学术界的趋势来看，对其予以肯定的观点已经占有了主导地位。

　　韩国法人刑事责任肯定论者之一的金日秀教授（高丽大学）在1996年发表的《法人刑事责任》一文中，从“企业是生产性经济统一体和法律性组织体”的立场出发，指出：“法人乃是超越其组织成员的社会性实在，是一个组织体，这已经是明显的社会现实，必须从经验实在性角度对其行为给予刑法上的评价及理论构成”，以肯定“法人的刑事责任”（注：〔韩〕金日秀：《法人的刑事责任》， 《法与经济》， 口新社1996年版，第470页。）。此外，姜荣＠①教授（檀国大学）1993 年发表了《企业组织体犯罪的刑事责任》，李寅揆教授（庆星大学）1995年也发表了《法人的刑事责任》，均详细地论述了“企业组织体责任论”。这些研究学者指出，历来的法人企业组织活动即使是被视为社会不允许的企业犯罪情况也不能从个别角度去把握哪一个行为者进行可罚性违法行为，因而不能追究企业主的责任，这是不合理的：“组织体责任论”则通过从整体上看待企业组织体，注意到每个行为者在其组织活动中发挥什么样的作用，“视个人的过失为组织体的过失”来把法人本身作为犯罪企业加以处罚。

　　四、中国的法人刑事责任论

　　（一）处罚法人法制的沿革与对“单位犯罪”的探讨

　　在中国，过去公营企业打着“为公”的旗号，声称“只要为公，犯法不犯罪”，“只要为集体，干啥都有理”，这是错误的认识。当今法律绝不忽视那些破坏市场经济秩序的法人犯罪的危害性，因而现在这样陈旧的观念已失去了市场。

　　在中国传统的刑法理论上，与日本及韩国一样，长期以来始终否认法人的犯罪能力，直到1982年徐建教授提出了《法人不能犯罪吗？》以后，才在学术界围绕着法人犯罪的否定说与肯定说展开了热烈的争论，与韩国及日本一样肯定说逐渐占了上风。例如，申虎根教授（延边大学）1996年所写的论文《中国刑法上法人犯罪的理论研究》中，主张“认定法人犯罪及其刑事责任是市场经济发展的法律保证。为了市场经济的健全发展，必须严厉追究破坏平等竞争、损害消费者权益的法人犯罪行为”（注：申虎根：《关于中国刑法上的法人犯罪的理论研究及法人刑事责任的立法问题》，〔日〕大阪经济法科大学《法学研究所纪要》，1996年第22卷第124页。），这种观点是肯定说的典型。

　　概观中国的法人处罚法制就可以知道，过去20年间采取积极的法律政策，追究了法人的刑事责任，在1979年制定的《刑法》中，承认了法人犯罪。对于盗用商标等犯罪，刑法并不处罚作为犯罪实行者的法人本身，而将该法人的代表人以及其他积极参与法人犯罪的自然人作为“直接责任者”而予以处罚，即采用了“转嫁罪”的方式。其后，1986年公布的《民法通则》第110条规定：“公民、法人的行为构成犯罪的， 对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”。该条文从民法的角度，肯定了法人的犯罪能力，明确了法人的行为也构成犯罪，并且规定通过追究作为犯罪法人法定代表人的自然人的刑事责任来处罚法人。从此以后，中国也采取了“两罚”的方式。1987年公布的《海关法》第47条规定：在企业、事业单位等法人组织犯走私罪的场合，对于作为其主管人员和直接责任人员的自然人，处以自由刑处罚，同时对于作为其营业主的法人组织，也处以罚金和没收，亦即“两罚规定”。这种“两罚”的方式，在1988年制定的《关于惩治走私罪的补充规定》中，进一步得到确认。可以说，在中国，转嫁方式与两罚方式作为法律制度已经确立起来了。　从全国人民代表大会常务委员会的立法来看，虽然对犯罪主体确立了组织体的刑事责任，但是对其所规定的“单位犯罪”这一概念还有值得

研究的地方。不过，在中国，不只是法人，还包括未拥有法人的组织体在内的事业体、企业体、国家机关、社会团体等所谓单位。因此，只要合法成立的组织体即单位所实施的犯罪，即使是与企业的业务活动毫无关系的政党或政府机关也可成为法人犯罪对象。可见，法人犯罪的范围极为广泛，包括妨碍国家经济秩序、国家机关活动及社会管理秩序的犯罪等。关于这一问题，刘生荣教授（北京大学）1992年发表的《法人犯罪还是单位犯罪》一文，是值得阅读的。他说：“单位犯罪理论，仍存在不少缺点和不足：1.单位犯罪的概念和范围。单位不像法人那样具有严格的经济、法律、权利义务等民事资格条件，但可以肯定是合法组织；具有刑事能力；其犯罪的动因是追求经济利益等几个方面。然而具体到单位的范围有多大，其概念和基本特征是什么，尚无定论。2.单位犯罪的罪过问题。单位如果有罪过，虽然是一种群体意志，这种群体意志与单位成员的个人意志的关系如何，由此产生的责任情况以及与国家意志的偏离，构成罪过的方式等，也有待研究。3.单位犯罪的行为方式问题。单位行为要通过个人行为表现出来，其表现方式以及如何划分个人行为与单位行为的界限，目前尚属空白。4.单位刑事责任的实现方式，与个人刑事责任之间的关系等。目前普遍的反映是，我国关于单位犯罪的司法工作步履艰难，其中的障碍之一就是理论上没有把上述问题解决好。司法中仍旧使用对自然人的定罪、量刑理论和方法，其不适应与困难就在所难免了。为此，有必要加强对于单位犯罪的理论研究，并将成果尽快普及、应用于实践，为刑事司法提供良好服务。”（注：刘生荣：《法人犯罪还是单位犯罪》、《中国法学》1992年第6期，第78～79页。）

　　（二）何秉松的《人格化社会系统责任论》的意义

　　在中国，主张法人有刑事责任的代表人物何秉松教授（中国政法大学）立足于“法人有独立人格”这种“法人有机体说”，阐述了法人的刑事责任，其《人格化社会系统论-论法人刑事责任的理论基础》一文，为从来僵硬的法人刑事责任的争论提供了新的观点。何秉松教授的理论与日本板仓宏教授的《企业组织体责任论》是一脉相承的，何秉松教授的论点有如下七点：1.法人是一个人格化的社会系统，法人的刑事责任就是这个人格化社会系统的刑事责任。2.法人刑事责任的本质是整体责任，即法人系统整体的刑事责任，这是因为法人是作为一个系统整体实施犯罪的，因此也应当作为一个整体承担刑事责任。3.法人是一个人格化社会系统，它具有自己的整体意志行为，从而就具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。不能把法人整体的意志和行为归结为任何个人的意志和行为；也不能把法人犯罪归结为个人犯罪。4.法人是一个由自然人组成的有机整体，法人的活动是通过自然人的自觉活动实现的；对法人犯罪，除了必须追究法人整体的刑事责任外，在法人系统内部，对那些法人犯罪中起重要作用和负有重大责任的法人成员，也要追究其刑事责任。5.在法人犯罪中，实际是一个犯罪（法人整体犯罪）、两个犯罪主体（法人和作为法人构成要素的自然人）和两个刑罚主体（两罚制）或者一个刑罚主体（单罚制）。6.在法人整体犯罪中，法人成员是否负刑事责任，并不是追究法人刑事责任的必要条件，恰恰相反，法人构成犯罪，才是追究法人内部成员（自然人）刑事责任的依据和必要前提。7.法人是一个多层次的社会系统，在法人犯罪中，必须概括法人犯罪活动所涉及的时空范围，来确定由哪一个层次的法人条件作为犯罪主体，承担刑事责任。“（注：何秉松：《人格化社会系统责任论-论法人刑事责任的理论基础》，《中国法学》1992年第6期，第70页以下。）
　这一“人格化社会系统论”也曾经受到批判。例如，前面已提到的论文中，对于法人与法人成员的犯罪行为，提出了引用民法中联带责任的观点，就何秉松教授根据“法人有机体说”展开的“一个犯罪、两个犯罪主体”论，提出了疑问。但是，从立足点来看，独立人格者的“社会系统责任”论与基于民事联带责任的“联带刑事责任”论是不同的。何秉松教授的“一个犯罪、两个犯罪主体”论，即使是在并不明确法人成员的个别性可罚的违法性的情况下，也要客观地对待企业组织的整个系统，其整体活动有可罚性，这种观点是值得高度评价的。

　　五、中国刑法修改与对抽象危险犯的对策

　　当今，中国实行改革开放政策，在法制的完备和民主化方面，取得了巨大的成果。尤其是中国刑事诉讼法的修改（1996年）和中国刑法的修改，其成果更为明显。在刑事诉讼法的修改中， 首先删除了旧法第1条的以“马克思列宁主义、毛泽东思想”为指针的“指导思想”，并采用了“无罪推定”原则（第12条）。

　　尤其是修改后刑法所反映的“罪行法定主义”的彻底实施则体现着现代刑法的基本原则，标志着中国刑法已有划时代的发展。过去，中国以“经济体制的变革时期”、“社会的变动时期”等为理由，在废除“有限制的类推”上采取了消极态度。但是现在明确表示“禁止类推解释原则”，这显然是过渡到现代市民刑法的重大改革。此外，伴随“类推解释”的废止，以确保刑法的权威性为目标，预防性地规定估计将来发生的“新的犯罪类型”，也可以说是刑法修改后的特点之一。例如，修改后的刑法第3 章“破坏社会主义市场经济秩序”所列的经济犯罪类型诸如“妨碍对公司、企业的管理秩序罪”（第158条以下）、 “破坏

金融管理秩序罪”（第170条）、“金融诈骗罪”等。可以说， 这些各种立法正是针对围绕包括证券、交易、金融等在内的股份公司的“经济犯罪”类型，为了应付今后更为开放的市场经济活动与犯罪发生而事先做出的立法。从中国刑法过去未采用罪刑法定主义而采取“有限制的类推”这一点来看，究竟如何使用修改后的刑法正确处理市场经济下可能发生的多种经济犯罪，从“刑法的谦抑原则”及“抑制对经济活动的刑事介入”的观点来看，这是值得注意的问题，凡是市场经济秩序都是以形成公正而自由的竞争秩序为目的而得以维持的。通过维护市场经济秩序这种超个人的法益确保适当的经济制度，才能稳定经济交易，并把个人利益同经济繁荣结合起来。

　　但是，处理经济犯罪，使用过去刑法理论不能有效地追究刑事责任。首先从理论上看，制止经济犯罪的保护法益是经济秩序、经济功能等超个人的利益，因而受侵害的法益是抽象的，确定其受侵害是极其困难的。其次从实际上看，经济犯罪所侵害的法益发生于多数人，因而确定实际侵害也有困难。也就是说，法益受侵害的并不限于特定者，而是发生在多数消费者等一般人身上，而且其被侵害也逐步得以积累，因而不能立即认识其侵害。这一情况则说明经济犯罪不可能用过去传统性的、处理财产侵害的刑法理论予以处理。现在是需要在发生法益受侵害以前处罚这种违法行为，来事先维护市场经济秩序。

　　根据这种经济犯罪的复杂情况，为了弥补传统的刑法理论的缺陷并超出已有的财产犯概念而正确处罚其违法性企业活动，则需要引进“抽象的危险犯”的概念。这种观点的目的不外是，正视有侵害法益的危险性的行为，以在法益受侵害的前一阶段，通过刑事介入来制止犯罪。在前一阶段进行刑事介入的理论，并不意味着危险行为是否有符合构成要件的表征，而是表述了构成要件所定的行为从经验法则来看，一般达到引起危险程度即可的观点。法益受侵犯的危险性，没有必要严格地同追究故意的主观性构成要件的表征结合在一起，而是依照经验法则来推定危险程度即可。我们着眼于许多经济犯罪的实况，在诸如环境犯罪、证券投资犯罪、纳税犯罪、欺诈破产、欺诈广告等犯罪存在的情况下，将其作为侵害人们的生命体、消费者的财产等的犯罪，作为抽象的危险犯加以处理。例如日本食品卫生法第12条规定：“对于危害公众卫生的有害食品、添加物、器具、包装容器进行虚伪或者夸大广告，予以禁止。”违反这一条款者，则受到严厉的罚金刑或徒刑。

　　虚伪广告是欺诈广告。例如，食品卫生法所列的有关食品的“广告”是市场交易取得信赖的依据。损害这种依赖的危险行为则成为罪。这一依赖并不是抽象的，它因有虚伪或夸大广告这种具体侵害行为而受到侵犯。可以说，这无疑是破坏人们信赖的危险行为，因而属于侵害超个人法益的行为。因此，在使用群众可以看到的方法具体地进行虚假或夸大广告时，可以在当时判断其危险性。换言之，那些使消费者发生误认的虚假表示者因其虚假行为已使适当的交易、市场秩序受到损害，因而意味着其虚假行为的事实即在发生危险性阶段，则成为既遂。不得默许消费者的经济利益有可能受到实际损害的行为，而应事先在其前一阶段通过处罚来使市场交易的适当性得到保护。这一在前一阶段介入的观点是鉴于法益的抽象性，不等待具体结果而谋求承认经济犯罪的危险性的理论。

　　这一旨在克服经济犯罪的抽象的危险犯概念以及在其前一阶段通过刑事介入予以制止的观点，是德国经济刑法学者古拉斯·迪得曼教授（klaus tiedemann）1969年提出的， 日本的小林敬义教授（高gāng＠②法科大学）和韩国的张荣敏教授（梨花女子大学）等做了详细的介绍。

　　但是，为处理经济犯罪而采用抽象的危险犯理论，也有扩大可罚性结果的危险，也就是说，由于引进抽象的危险犯概念使构成要件扩大，会导致刑事责任“过剩”的危险。因此，同时应当谋求防止这种危险的理论结构。为此，最重要的是必须以刑法的大原则即“罪行法定主义的彻底贯彻”与“禁止类推解释原则”为前提，将“抑制对经济活动的刑事介入”作为追究法人的刑事责任原则予以确立。如何严格地追究法人的刑事责任，维护市场经济秩序，取决于如何能够调和“刑法谦抑原则”与“抽象的危险犯概念”这一点上。