检察官自主退庭法律后果论——从刑事诉权理论之视角

一、问题的提出

事例一：某市一起刑事伤害案件中，公诉人与被害人之代理人就如何确定被告人行为的性质产生争议。检察机关指控被告人的行为属于防卫过当，而被害人之代理人则认为被告人的行为构成故意伤害致人死亡。庭审过程中，公诉人与被害人代理人意见产生强烈冲突，公诉人请求审判长阻止代理人对案件性质发表意见未被采纳，遂未经审判长许可愤然离庭，导致全场一片哗然，审判无法进行。

事例二：某市检察院一起自侦案件，公诉人指控被告人犯有贪污罪。庭审中，公诉人的举证遇到了辩护人强有力的抗辩，坐在旁听席上的检察院起诉处处长不停的给公诉人递纸条，遭到辩方的抗议后， 起诉处处长一怒之下，要求公诉人中途退庭，公诉人随即离开法庭，审判长随机应变，宣布休庭。

检察官作为公诉权的行使者，代表国家行使刑事案件的追诉权，以认为经过侦查、已经查明的犯罪事实为理由，对被告主张刑罚权，请求法院审判，从而维护国家和社会的整体利益。自修正后的刑事诉讼法正式实施以来，中国的刑事审判方式发生了很大的变化，庭审程序吸收了英美对抗式诉讼制度的一些要素，使得法庭审判中控辩双方的对抗程度大大增强，而主审法官在法庭调查方面的主导性则大为降低。面对审判方式的变化，检察官的诉讼角色也需要改变，在原来的审判方式中，检察官几乎普遍有一种心理：在提起公诉并将全案卷宗移送法院后，调查证据，查清事实真相的责任更多的被法官包揽。但是新的审判程序要求公诉人承担提出证据、证明被告人有罪的责任，同时调查职能的削弱也导致法官一般不再与辩方处于直接对立的状态，检察官不得不直接面对辩护方的抗衡，控辩双方在法庭上的激烈对抗和争辩不可避免。而刑事诉讼法有关指控证据不足，被告人罪名不能成立时按无罪处理的规定，又使得检察官在不能证明被告人有罪时，必然要承担败诉的风险。正因为如此，一旦检察官庭审前准备不够充分，其在法庭上控诉证据的漏洞和破绽就会遭到辩方有力的诘问和质疑，从而陷入被动的境地。而当即将面临指控失败的法律后果时，公诉人就会感到强大的压力，进而导致出现一些过激甚至违规、违法的行为。上文所提到的两个案例是笔者在法律实务工作中的亲历，检察官在庭审过程中未经法庭许可中途退庭，首先是对法庭尊严的极大蔑视，进而也无疑会损害检察机关作为国家公诉机关的司法威信，但此仅仅是问题显现的表层。从更深刻的法律层面看，公诉人擅自退庭，是属于检察官职业违纪应当导致行业处罚？还是属于公诉人诉讼违纪应当导致司法处罚？还是属于检察官不当行使自由裁量权而导致控诉职能的放弃？对于该种行为的性质应当如何认定乃至能引发何种法律后果，笔者拟从公诉人诉讼地位以及刑事诉权理论的视角发表一家之言，与学界同仁商榷。

二、公诉人的性质和诉讼地位

“决定起诉一个人是一项严重的步骤，公正而有效的控诉对于维护法律和秩序是必不可少的，即使在一件轻微的刑事案件中，控诉对于所有的诉讼参与人－被害人、证人和被告人来说都是意义重大的。”2检察官在刑事审判中代表国家和社会的整体利益，控诉的提起不仅把国家追究犯罪，实施实体法的活动纳入到诉讼的轨道，使这种追究过程采取诉讼的形式，而且对参与其中的诉讼参与人特别是当事人利益产生重大的影响。

现代各国的检察制度尽管有所不同，但检察机关的双重性质却得到各国的普遍承认：它既是行政机关又具有司法机关的性质。检察机关的组织体系一般是按照行政机关的模式建立起来的，它按照“检察一体”原则进行活动，每个检察官在执行其职能方面必须尊重和服从其主管首长和上级机关的指导和命令，全国检察机关作为一个整体则必须服从最高检察部门甚至检察总长的命令和指挥。法国刑事诉讼理论认为，检察机关的司法官――至少是属于同一检察院的司法官，在法律上都被看作是组成同一个人。有人说，职责吸收每一个成员的个人身份，检察院的检察官采取行动，出面说话并不是代表他本人，而是以整个检察院的名义进行活动与发表意见。3这与法官的独立自主性形成鲜明的对比，其根本在于各自所肩负的职能有所不同。但是，从检察机关所实施的具体活动来看，它又具有司法权的性质。因为它肩负着调查犯罪事实，对涉嫌犯罪的人提出指控以及确保刑事实体法的公正实施等司法任务，担负着维护法律和正义的使命，它又是国家法律的坚定维护者。4与检察机关的双重性质相对应，检察官在刑事审判中的诉讼地位也具有双重性：他既是控诉的一方，是刑事诉讼的原告，他又是司法官员。

在我国，关于检察官在刑事审判中的诉讼地位问题一直为学者所关注。我国宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。” 明确规定了检察官法律监督者的地位。因此，通说认为控诉与审判监督是检察机关在刑事审判中的双重职权。检察官在审判中不仅作为国家公诉人，承担着控诉犯罪的职能，而且作为法律监督者，对法庭审判活动实施监督，检察官的双重角色决定了他不是诉讼当事人，他的诉讼地位也高于被告人。笔者认为，这一观点注意到了检察官在刑事审判过程中诉讼地位的双重性，但它把检察官的司法官地位强调的过于极端，以至于认为检察官同时承担公诉和诉讼监督双重诉讼职能，检察官在诉讼中的地位高于被告人及其他当事人，对此有学者提出了不同的意见。5我们认为，检察机关虽然居于法律监督者的宪法地位，但它在刑事审判中担当的诉讼角色只能是公诉人，并以此为基点对法庭审判进行监督和制约，检察机关的宪法职能与其诉讼职能应当加以严格的区分，我们不能以检察机关实施法律监督为由，即认为它在刑事审判中承担一种对立于控诉职能之外的法律监督职能，原因主要在于检察机关作为提起控诉的一方具有强烈的追诉倾向与作为一般法律监督者所必须具有的中立性、超然性相悖。检察官如果同时承担法律监督和控诉职能，必然会造成诉讼职能的冲突。在司法实践中，公诉人以“法律监督”之名，行凌驾辩护人之实的现象时有发生，此必然会打破控辩双方的平等关系，造成对辩方权利行使的伤害。另一方面，检察官如果拥有法律监督者的诉讼地位，那么他自己进行的侦查、起诉和支持公诉的活动，由谁来监督哪？检察官行政组织的一体化必然导致控诉职能与监督职能的集中，因此我们认为检察官在刑事审判中是以公诉人的身份参与审判，他与被告人及其他诉讼参与人的诉讼地位是平等的，通过行使控诉职能与辩方进行举证，质证，论辩等活动；检察官作为公诉人，有权对法庭审判活动进行监督，但这种监督是他基于公正的追诉犯罪这一角度对法官进行的制约和平衡，而没有任何特殊性和独立性。检察官在刑事审判中所处的公诉人地位事实上已经包含控告者和司法官的双重身份，而公诉人与辩方诉讼地位的平等则是对抗制下的庭审模式存在的基础。

三、刑事诉权理论的视角

诉权是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。民事诉讼理论认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体上的请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。6诉权理论是民事诉讼法学的一个重要的理论基石，诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义，但在刑事诉讼法学的研究中涉及的较少，近来有学者主张在刑事诉讼中引入诉权理论，这为深入理解公诉权的性质，刑事审判中控辩双方的诉讼地位提供了全新的思路和视野。7

刑事诉讼中是否有“诉”存在，是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。在刑事诉讼中，大量的实体法规则决定案件的进程，左右最终的处理结果，其作用的发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定，是联接实体和程序的关键环节。诉，微观而言，是一种请求，请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性；宏观而言，是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度而言，刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳，即都是通过请求的方式来启动国家的司法权，并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定，达到对国家预设法秩序的维护，所不同的只是“诉”的内容而已。

“诉”的存在决定了诉权的必要性，在刑事诉讼中诉权就是控辩双方进行诉讼的基本权能，一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辩双方诉讼权利的行使和保障；另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控告方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权。诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。

诉讼理论的引人意义重大。首先，只有引入诉权理论才能为对抗制的诉讼机制寻找理论依据。刑事诉讼法修改后，在刑事诉讼中引入对抗制的诉讼机制成为学界的共识，然而这里的对抗是什么性质的权利之间的对抗却很少有人追问，显然这里的对抗既不能解释为司法权之间的对抗（因为司法权之间只有分工、配合和制约，而没有对抗），也不能解释为司法权与当事人权利之间的对抗（因为这两种权利并不处在一个平等的对抗平台，两者并不是一种对抗关系，而是一种适应与限制关系）。如果将这种对抗解释成为两种诉权之间的对抗，就为对抗制在理论上打下了坚实的基础。另一方面，诉权的引入可以确保当事人手段上的平等武装。根据我国法律规定，当事人是指犯罪嫌疑人、被害人、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告，除了这些人享有诉权，还有检察机构和侦查机构。在其他国家和地区，如我国台湾地区刑事诉讼法第3条规定，当事人是指检察官、自诉人及被告。我国刑事诉讼当事人的概念不包括检察机关，在法律用语上不能将司法机构和其他诉讼参加人同等对待，刻意将检察机关与其承担的当事人角色中剥离，从中不难看出国家对于犯罪控制的刑事诉讼模式取向，而诉权理论的引入，必然要对这些传统的习惯作法重新审视，诉权是请求审判机关公正裁决之权，法律所以赋予检察机关诉权旨在通过其行使诉权，将案件事实引渡到审判机关面前，请求审判机关行使审判权，裁决刑罚运用的必要性及其程度和方式。同样，法律也给被控诉人以诉权，以对抗强大的国家诉权，双方一旦进入诉讼程序，就应受到平等对待。

刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比，有一定的联系，但由于二者诉的内容不同，其区别也非常明显。其中最突出的一点就在诉权的处分权的行使上。民事诉讼解决的是私人之间的利益冲突，意思自治原则得到了充分的尊重，国家尊重当事人对于诉权的处分，而刑事诉讼中，由于诉权所解决的是犯罪和刑罚问题，特别是检察官行使的国家诉权，代表了国家和社会的整体利益，意义重大，处分权的行使受到一定的限制，但是界限在哪里，不同的诉讼模式下规定差别很大。法国刑事诉讼法规定，公诉是一种具有总体利益性质的诉讼，是一种公共利益性质的诉讼。公诉权属于国家社会，且唯一属于社会，社会唯一有权进行公诉或放弃公诉，在实际上社会是通过其有资格的代表，也就是检察机关的司法官来进行公诉的，由于社会享有进行公诉或放弃公诉的权利，所以社会可以通过大赦，赦免那些可以得到赦免的犯罪行为，或者决定因经过一定的时间，犯罪行为归于消灭，从而放弃对这些行为进行公诉（诉讼已经完成时效），但仅仅是负责进行公诉的检察机关却始终没有放弃公诉的权力，实际上，检察机关是行使属于社会的诉权，检察机关是社会的代表，以社会的名义进行诉讼活动，由于检察机关不是这种诉权的所有人，因此不能像民事诉讼中的原告那样有权任意处分这种诉权。8可见在职权主义 模式下的法国，检察官所享有的处分权是极其有限的。与之相对的，美国的检察职能以个人负责制为基础，检察官在行使其起诉职能的过程中享有极大的自由裁量权。

四、公诉人自主退庭的法律后果

现代诉讼模式被动性的特点，决定了审判的开启必须有诉讼的提起，在公诉案件中，必须有行使公诉权的检察机关提起诉讼，审判程序才能启动，公诉权是国家主动对犯罪进行追诉的权力，即国家在刑事诉讼中行使诉权，是国家以法律形式赋予检察机关的，代表国家并依照法律规定所行使的诉权，检察机关通过审查决定起诉，提起公诉和支持公诉行使公诉权。9从公诉权的法律属性上看，公诉权是国家以法律的形式赋予检察机关的一种权力，而出庭支持公诉的检察官则实际行使这项权力。检察官在法庭审理的过程中，中途退庭，造成法庭审判由于控诉方的缺席而无法得以进行下去，也是对国家赋予权力的滥用和对职责的放弃，对于这一行为在性质上如何认定，以及由此产生何种法律后果，现行法律条文没有明确的规定，学界基本上有以下两种观点：一种观点认为检察机关中途退庭的行为可以比照民事诉讼法关于撤诉的规定处理。我国民事诉讼法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理……”根据民事诉讼法原理，当事人撤诉是基于当事人所享有的撤诉权，撤诉权是当事人所享有的一种诉讼权利，受当事人自己的支配，依处分原则，当事人在法律允许的范围内，可以行使撤诉权。刑事诉讼的当事人也享有诉权，享有诉的处分权，虽然检察机关行使追诉权旨在维护国家和社会的整体利益，但并不能因此而具有高于辩方的诉讼地位，未经法庭许可，中途退庭，破坏了法庭秩序，损害了法庭的尊严，应当受到一定的制裁，按撤诉处理可以认为是对行为者的一种制裁。

与之相对的另一种观点认为，对于检察官的这种行为，只可归于滥用职权，对其给予相应的纪律处分和惩戒，视为其个人的行为，而不能推论出是检察机关作为国家公诉人的意志体现。刑事诉讼与民事诉讼最大的区别在于刑事诉讼的诉讼标的――刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题，事关国家刑罚权的实现，因此，作为国家公诉权行使代表的检察官其处分权受到严格的限定，只限于法律的明文规定，对于法律没有明确规定的，检察官不享有处分权，因此不能按撤诉处理，而且如果将其行为按撤诉处理，会导致在实践中放纵犯罪。

笔者赞同第一种观点，按照“检察一体”的原则，检察官提起公诉，出庭支持公诉时不是以个人的身份，而是以国家公诉人的身份，以检察机关的名义进行活动和发表意见，而且对抗式的庭审模式要求控辩双方地位平等，原则上不认为公诉人的诉讼地位高于其他当事人，因此，公诉人在未经法庭许可的情况下中途退庭，理应视为检察机关的行为。作为诉权享有者的公诉人亦享有对于诉的处分权，对于其基于意思自治的权利处分，理应产生相应的法律后果。至于有学者批评说如果按撤诉处理，会在实际上放纵犯罪，笔者认为此理由并不充分，法院做出按撤诉处理决定后，只是视控方放弃了诉讼权利，而实质权利并未放弃，因为法院按撤诉处理后，控方仍可以再行起诉，既不会放纵犯罪，危害国家、社会利益，又可以对检察官的擅断行为在法律上给予一定的制裁，维护法庭与法律的尊严。从另外一个角度看，学界以及司法界对于辩护人未经法庭许可擅自离庭的行为视为辩护权的自动放弃显然没有争议，那么，对于检察官未经法庭许可中途退庭的行为按照撤诉处理，则亦应在情理与法理之中，也唯有如此，才是对控辩平等理论的法律尊重。不可忽视的是，近年来，立法变动与刑事司法改革均涌动着检察权扩张的趋势，笔者在本文中无意论及在中国不可逆转地走向法治化的进程中，在立法机关试图努力构造刑事诉讼控辩平衡模式的过程中，在中国的刑事辩护就象冰雪路上的行车人一般、正在苦苦寻求路径的行程中，刑事检察权的扩张是利大于弊，还是弊大于利 ，仅对于已经出现的检察官擅自退庭行为，如果不加以法律规制，任其自流，其种种弊端，决不是危言耸听。

参考文献：

1、冀祥德：《检察官：你有权擅自退庭吗》，《中国律师》2003年第12期。

2、「法」卡斯东·斯特法尼：《英国刑事诉讼法选编》，中国政法大学出版社2001年版，第542页。

3、「法」卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克 著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，第128页。

4 、陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第237页。

5、 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1998年版，第257－260页。

6、 潘剑锋：《民事诉讼原理》，北京大学出版社2001年版，第52页。

7、汪建成、祁建建： 《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》， 《中国法学》2002年第6期。

8、「法」卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克 著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》第118－132页。

9、《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年版，第11页。

冀祥德