公务活动中单纯受贿行为之贪污罪处理 ——兼论刑法第394条之适用及修改

贿赂犯罪严重腐蚀国家肌体，动摇社会根基。惩治贿赂犯罪是古今中外刑法锋芒之所指，亦是我国党和政府的一贯政策。我国现行刑法用以抗制贿赂犯罪的是一张由受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、单位受贿罪、单位行贿罪与对单位行贿罪共同编织成的法网。相对于79年刑法关于该类犯罪的规定而言，这无疑是立法上的重大进步；但是，面对实践中复杂多样、形形色色的贿赂行为，仍显得捉襟见肘、隙漏过多；并且，“随着犯罪经验的日益积累与丰富，贿赂行为人将通过处理犯罪信息来改变‘传统’的与法律规定直接‘对号’的行为方式，因而，规避法律制裁的种种变相贿赂行为必将愈来愈多。”（注：储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第347页。）比如当前社会上较普遍存在的一种“感情投资行为”，有些人为了将来获得某种利益，放长线钓大鱼，不惜重金收买拉拢某些握有实权的国家工作人员，而无明确的请托事项，其目的在于建立感情，为将来请求受贿人为其谋利创造条件；受贿人收受贿赂后，也不立即利用其职权为行贿人谋利，在司法机关追查时，便以“馈赠”而非受贿为借口蒙混过关。该种行为貌似“馈赠”，而实质上是权钱交易，具有严重的社会危害性。日本、韩国等外国刑法定之为“单纯受贿犯罪”而惩办。我国刑法中没有专门规定，加之人们对有关刑法规范的片面理解，致使司法实践中许多不法分子脱逃法网。因此，如何在罪刑法定原则指导下科学合理地解释现行刑法规范，弥补法律漏洞，打击各种变相受贿行为，便成为摆在学者及司法实务者面前亟待解决的问题。本文拟对公务活动中单纯受贿行为的处理方法略抒管见。

　　一、单纯受贿行为及其特征

　　单纯受贿行为（注：本文特指发生于国内活动中的单纯受贿行为，且不包括刑法第386条第2款规定的“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”的行为。）是一个与普通受贿行为（或称典型受贿行为）相对称的概念。所谓普通受贿行为，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益的行为，其实质是受贿人与行贿人之间的权钱交易。其中，就受贿人而言，“职务行为”与“收受贿赂”之间是手段与目的关系；在主观心态上，贿赂双方都对这种行为的实质有明确清晰的认识。

　　所谓单纯受贿行为，是指仅仅因“职务关系”而收受他人财物，不以实施职务行为“为他人谋利益”为构成要件的受贿行为。其特征表现在：

　　（一）单向性。即单纯受贿行为中，只是受贿人单向地接受贿赂，而不以“为行贿人谋利益”为要件，就这一点而言，单纯受贿行为类似于馈赠而有别于普通受贿行为。普通受贿行为是一种对合犯，具有双向性，即行贿人提供贿赂、同时接受受贿人为某谋取的利益；而受贿人接受贿赂、同时为行贿人谋取利益，其权钱交换特征明显易见。当然，现实中这种权钱交换不一定表现为“一手交贿赂、一手谋利益”地同时进行，但是两种行为之间“手段与目的”的关系令人一目了然。

　　（二）连续性。其中“行贿”与“谋利”两行为在时间上具有不可颠倒性。作为一种“感情投资行为”，单纯受贿行为中，行贿人总是通过连续多次给受贿人“好处”，将“感情”培养得更深厚更持久，以便在将来向受贿人提出请托事项时，能够“有求必应”，因此，单纯受贿行为多表现为连续多次接受贿赂。这与普通受贿行为不同，一般而言，普通受贿行为中，行贿人采取“平时不拜佛，临时抱佛脚”的方式作“一捶子买卖”，因而行、受贿行为多表现为一次性。所谓“不可颠倒性”，是指总体而言，单纯受贿行为中，收受贿赂培养感情在先而利用职权谋取利益在后，即行贿与谋利两行为在时间顺序上不可颠倒。（当然，现实生活中，单纯受贿行为多表现为行贿、谋利、再行贿、再谋利地交错进行，很难分清具体某次行贿行为究竟是上一次谋利的酬报，还是下一次谋利的准备。）而普通受贿行为中，即可能表现为先行贿再谋利，也可能表现为先谋利后行贿，两种行为在时间顺序上不可颠倒；正是基于此，日本、泰国、韩国等外国刑法中的受贿罪有事前受贿罪与事后受贿罪之划分。另外，单纯受贿行为中，由于受贿行为的连续性及其与谋利行为之间距离较大，使得两行为的联系不像普通受贿行为那样明显易见，而是显得非常模糊而松散。

　　（三）权钱交易性。从长远观点看，单纯受贿行为实质上是一种权钱交易。这主要表现在：一是就贿赂双方身份而言，具有某种管辖或制约关系，这即可表现为不同级别、不同部门或不同地区有职权的国家工作人员之间的横向或纵向的关系，也可表现为有职权的国家工作人员与无职权的企、事业单位及普通公民之间的关系。正是基于这种关系，行贿人才有意识地连续不断地提供贿赂以建立与巩固其与国家工作人员之间的“感情”关系“；二是就贿赂双方主观心态而言，都对这种貌似馈赠、实为贿赂、近期目的是培养感情而最终目的是钱权交换的行为的实质心知肚明，相互心照不宣。正如一位因受贿犯罪而被捕的市长所说：”很多人巴结讨好我，其实不是巴结我本人，而是巴结市长这把椅子。“就是说，单纯受贿行为中，贿赂的给予与国家工作人员的的职权有密不可分的联系，体现了贿赂犯罪的根本特征。

　　（四）严重的潜在危害性。在平时，受贿人收受贿赂，与行贿人建立了“深厚的感情”，一旦行贿人认为时机成熟或确实需要受贿人为其谋利而提出请托事项时，受贿人便会“心甘情愿”地利用其职权为行贿人谋利，此时受贿人的动机主要不是出于贿赂，而更多的赖于日常贿赂行为所培养出的感情，因此，这种权钱交易的成功系数较之于普通受贿行为要大得多，其社会危害性自然也严重得多。而行贿人提出请托事项时间的不确定性，即受贿行为与谋利行为之间时间距离的不确定性，使单纯受贿行为的危害具有潜在性。

　　单纯受贿行为，可依据行为人接受礼物的时空范围，分为公务活动中的单纯受贿行为与非公务活动中的单纯受贿行为。后者如以婚丧嫁娶、祝贺节日、乔迁新居、过大寿、子女升学、孩子过满月或者以春节给孩子压岁钱等名义收受礼物。

　　单纯受贿行为作为一种具有严重社会危害性的腐败行为，应予以刑法规制。韩国、日本等国及香港地区刑法中都明确规定了“单纯受贿罪”或“政府雇员收取非法利益罪”以惩办该种行为。我国刑法没有将该种行为规定为一种独立的犯罪，但是这并不意味法律对该种行为的沉默或姑息，因为，刑法第394条可为惩罚这种行为提供法律依据。 然而，遗憾的是，迄今为止刑法学界及司法实务界都忽略了对第394 条与单纯受贿行为之间关系的考察，都忽略了第394 条对于惩治单纯受贿行为的意义。

　　二、刑法第394条的应有理解

　　刑法第394 条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”科学理解该条法律规范，必须明确以下几点：

　　（一）“在国内公务活动中……接受礼物”（注：国家工作人员在国外公务活动中接受礼物应交公而不交公的行为当然可由刑法第394 条规制，因为该条中“对外交往”一词的外延涵盖了“国外公务活动”。限于篇幅及本文主题，这里不讨论国家工作人员在对外公务活动中接受礼物的情形。）

　　所谓“公务”，根据《汉语大词典》，指“公事，关于公家或集体的事务”。（注：《汉语大词典》，汉语大词典出版社，1988年版，第20页。）所谓“公务活动”，就字面意义讲，指“与本职工作有关的活动。 ”（注：张穹主编：《刑法适用手册》（下），公安大学出版社1997年版，第1403页。）但是，根据国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》（1998年12 月1 日发布）与中办发［1993］5号文《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》，本条所称“在国内公务活动接受礼物”具有特定的意义，这不仅指 “国家工作人员在与本职工作有关的活动中接受礼物”，而且包括如下几种情形：

　　（1）以鉴定会、评比会、业务会、订货会、展销会、招待会、 茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会等各种会议和礼仪、庆典、纪念、商务等各种活动的形式和名义收受礼物；

　　（2）以试用、借用、品尝、鉴定的名义收受礼物；

　　（3）以其他形式和名义收受礼物。

　　（二）“礼物”

　　所谓“礼物”，从词源上讲，“泛指一般馈赠品”（注：《辞源》卷三，商务印书馆，1981年修订第2版，第2268页。）；具体而言：礼，“谓贽币也”，其中“贽”指“初次见人时所执的礼物”：“币”有两种含义，一是“泛指车马皮帛玉器等礼物”，二是指“货币”：“贽币”， “泛指各种礼品”。（注：《汉语大词典》，汉语大词典出版社，卷7，第960页；卷10，第391页。）因此，礼物既包括礼金，又包括古玩玉器等物品。而受贿罪中所称“财物”，根据现行立法及学界通说，指“金钱和物品”（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社 1984年版，第604页。）。可见，第394条所称“礼物”（包括礼金）与贿赂犯罪中“财物”的外延基本相同，其不同之处主要在于“礼物”披着一层馈赠、礼仪的外衣。

　　另外，本条所称“礼物”，既包括所有权属于国家或集体的“公共礼物”，也包括所有权属于私人的“私有礼物”。

　　（三）“依照国家规定应交公而不交公”

　　这里所称“国家规定”，依据刑法第96条，主要是指全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定发布的规范国家工作人员在国内外交往中接受礼物行为的有关法规和决定。诸如《国务院关于在对外活动中不赠礼、不受礼的决定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得送礼和接受礼品的规定》、《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》等等。依据这些规定，国家工作人员在国内交往中不得收受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，因各种原因未能拒收的礼品，必须登记上交；国家工作人员在国内交往（不含亲友之间的交往）中收受的其他礼品，除价值不大的以外，均须登记；对接收的礼品必须在一个月内交公并上交国库，所收礼品不按期交公的，按贪污罪论处。

　　对于这类收受礼物应当交公而不交公的行为之所以按贪污罪论处，是因为该种行为“完全符合贪污罪的主客观构成要件”（注：储槐植、梁根林：《贪污罪论要——兼论〈刑法〉第394 条之适用》，《中国法学》1998年第4期。），就是说，自国家工作人员接受礼物那一刻起，礼物的所有权便应归属于国家，受礼人只不过是代替国家临时“保管”（合法持有），本应在限制期内将该礼物登记上交。假如受礼人在限期内不登记上交，而是变对该礼物的合法持有为非法占有，便构成对公共财物的侵吞，数额较大的，构成贪污罪。

　　（四）送礼人主观心态的分析

　　在公务活动中向国家工作人员提供礼物的送礼人的主观心态复杂多样，大致可归为如下两种：一是出于“善”意，即纯粹出于敬意或为了表示友好等某种善良动机或愿望；二是出于“恶”意，即为拉拢讨好国家工作人员，与之建立深厚“感情”，目的是日后有求于该国家工作人员时能“有求必应”。现实中，后者居多数。

　　三、刑法第394条与公务活动中单纯受贿行为的处罚

　　综上对单纯受贿行为的特征及刑法第394条立法本意的分析可知，从行为主体（国家工作人员）、行为对象（礼物或礼金）、行为时空（公务活动中）、行为方式（接受礼物应交公而不交公）到行为人的主观心态（对因职权而获得财物有明确认识），第394 条的法网涵盖了公务活动中的单纯受贿行为，即对于发生于公务活动中的单纯受贿行为的刑法惩治，可以第394条作为依据，即公务活动中单纯受贿行为以贪污罪处理。之所以这样做，主要基于如下四点考虑：

　　（一）单纯受贿行为兼具贿赂罪与贪污罪的根本特征。如前所述，单纯受贿行为具有受贿罪的根本特征，即权钱交易。同时，该种行为也具有贪污罪的根本特征：行贿人（或称送礼人）向国家工作人员提供礼物，都是基于国家工作人员的职务关系，为了巴结、讨好、拉拢握有职权的国家工作人员；国家工作人员基于其职权收受了礼物（礼金）后本应按照国家规定在限期内登记上交，即此时的受礼人（受贿人）仅是该礼物的临时持有人，真正所有权人应是国家，然而受贿人在限期内不将收受的礼物上交，从而侵犯了国家对该礼物的所有权，符合刑法第394条之规定，具备了贪污罪之根本特征，因此，完全可依贪污罪处理。这是公务活动中单纯受贿行为按贪污罪处理的最主要原因。

　　（二）从古今中外刑事法典来看，贪污罪与受贿罪的渊源关系非常紧密而深远。国外古代贪污贿赂犯罪立法的一个显著特征就是贪污犯罪与贿赂犯罪界限不明，如《雅典宪法》将官员的贪污受贿行为规定在一起，并处以相同的处罚。（注：阮方民：《我国惩治贪污罪的历史沿革及其特点》，载《杭州大学学报》 1988年第1期。）及至近现代， “亚洲一些国家的法律中，习惯使用贪污罪的罪名，常常将贿赂犯罪也作为贪污罪处理，而西方一些国家习惯用贿赂犯罪的罪名，把贪污犯罪行为也列入贿赂罪之中。”（注：最高人民检察院反贪污贿赂法研究起草小组编：《惩腐反贪各国政府关注的焦点——中外反贪法分解比较》，经济科学出版社1995年版，第214 页。 ）香港地区反贪污贿赂立法， 1940年称《防止贪污条例》，经修订1971年改称《防止贿赂条例》，而“从其适用的对象和范围来看，包括一切贪污及贿赂行为。”（注：宣炳昭著《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第368页。）实际上，“香港刑法中的贪污罪实为大陆刑法中的贿赂罪，贪污罪与贿赂罪无甚区别”。（注：刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第93页。）台湾地区，据《贪污治罪条例》（92年7月7日公布颁行），“贪污罪可以说是一种具有类罪名性质的犯罪，包括多种犯罪，如普通受贿罪、违背职务之受贿罪、公务员图利罪等。（注：刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第96页。）

　　在我国大陆，1952年政务院公布的《惩治贪污条例》规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私，违法取利之行为，均为贪污罪”。显然，当时的贪污罪实际上包涵了今日之受贿罪。

　　古今中外立法者之所以未将两罪明确界分，大概出于以下两个原因：一是两罪本质是共同的，都是利用职务关系取得合法收入以外的利益和好处；二是公务人员利用职务贪财图利行为往往是多种形式相互交织在一起，很难截然分开，因此，立法者不得不连带地将这些行为形式规定在一个单行刑事法规中，统一以贪污罪论处。

　　笔者上述言论，无意于否定我国刑法（包括79年刑法与现行刑法）明确界分贪污、受贿两罪这一做法之历史进步性，只是意图表明，将公务活动中的单纯受贿行为作为贪污罪处理并非空穴来风，而于古今中外早已有之。而今，虽然我国刑法区分两罪已有多年（自79年至今），两罪分野鲜明之观念早已深入人心，但是，在特殊情况下，在不违背罪刑法定原则的前提下，将那些兼有贪污罪与受贿罪根本特征之单纯受贿行为纳入贪污罪锋刃之下，亦无不可。

　　（三）我国刑法中，受贿罪与贪污罪的法定刑完全相同。根据刑法第386条，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条（即对贪污罪的处罚规定——引者注）的规定处罚”，即对于受贿罪的处罚，从法定刑幅度到主要量刑情节，都同于对贪污罪的处罚。另据第394条的规定，对于那些因收受礼物应交公而不交公而构成贪污罪的，亦按第383条处罚。可见，从量刑角度讲，将单纯受贿行为依贪污罪处理，不违背罪责刑相适应原则，不会侵犯被告人的合法权益。

　　（四）就实践意义而言，将公务活动中单纯受贿行为依贪污罪处理不仅有利于严密刑事法网，而且有利于减少司法工作人员的主观臆断性。

　　刑法第385条规定的普通受贿罪中， “为他人谋利益”是构成该罪的必要要件。该要件究竟是主观要件，还是客观要件，在理论上颇有争论，“主要问题还不在于此，而在于增加了司法实践中办案的困难，尤其是对那些收取了贿赂而尚未给行贿人办事的案件（其中便包括单纯受贿行为——引者注），被告人以没有也不想为他人谋利益来为自己开脱罪责，这是很方便的辩护理由，然而公诉人要予以反驳却是很困难的，这就为狡猾的犯罪分子逃脱法网开了一个大口子”。（注：储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第350页。）

　　如果将公务活动中单纯受贿行为以第394条论处，问题便迎刃而解。因为，被告人收受礼物的行为（作为）与应交公而在一个月内不交公的行为（不作为）都是客观事实，对于公诉人而言，易于求证；而对于被告人来说，则难于狡辩或抵赖。这样，一方面严密了法网，使罪犯难逃法网，有利于保护社会；另一方面，增强了法律可操作性，减少甚至避免了司法擅断，有利于保障人权。

　　四、略论刑法第394条的修改

　　如前所述，单纯受贿行为可分为公务活动中单纯受贿行为与非公务活动中单纯受贿行为两类。对于前者，可依第394条处理；而对于后者，则无刑罚处罚依据。鉴于此，我们建议，修改第394条，将条文中“国内公务活动”一词，修改为“国内交往”。因为“国内交往”一词的外延较大，既可涵盖国内公务活动，又可包括国内非公务活动。修改依据是：

　　为规范国家工作人员在国内活动中收受礼物的行为，党和政府有关部门曾多次下发有关文件。这些文件中，因所规范的行为发生的时空范围不同而使用了不同的词语，1988年国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》与1993年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》中，使用的都是“国内公务活动一词；而1995年4月，中办发［1995］7号文件《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行登记制度的规定》中，使用的是”国内交往“一词。根据该文件，”国内交往“，既包括”国内公务活动“，又包括”国内非公务活动“，但不含亲友之间的交往。由此，从”国内公务活动“到”国内交往“，被规范的行为范围在不断扩大。这不仅反映了党和政府反腐倡廉的巨大决心与信心，而且更有利于实践操作，因为对于党和国家机关工作人员收受礼品的行为，有关机关没必要再费力劳神地区分究竟是发生在公务活动中，还是发生在非公务活动中，只要不是亲友交往，便可适用该规定。

　　众所周知，在我国，立法必须以党和国家政策为依据与指导。作为反腐惩贪之最后手段的刑法，必须与党和国家政策保持一致、相配合，才能相得益彰、发挥最佳效益。然而，刑法第394 条在规范国家工作人员收受礼物行为时，仍限定在“国内公务活动中”，而忽漏了党和政府文件中早已将应规范的国家工作人员收受礼品的行为范围扩展到“国内交往中”，致使对非公务活动中的单纯受贿行为不能实施有效的刑法规制，这无疑是立法上的缺漏。因此，我们建议，将第394 条中“国内公务活动”修改为“国内交往”，这不仅是保障党和国家政策切实得以贯彻的需要，而且是完善刑事立法、惩治腐败的需要。

　　总之，对于单纯受贿行为，必须分清不同情况分别予以处理。对于公务活动中的单纯受贿行为，依第394条处理；对于非公务活动中的单纯受贿行为，在现行刑法修改之前，可依相关法规、文件予以非刑罚处理，当然，如果受贿人的行为构成其他犯罪比如巨额财产来源不明罪，则依刑法的相关规定论处。

　　储槐植 杨书文