诱捕侦查的经济分析

一、 诱捕侦查的概念

　　所谓诱捕侦查（encouragement），指的是国家侦查机关针对那些已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当他真的被诱使而实施犯罪时，立即被抓获并将受到刑事制裁。如侦查员化装成吸毒者，引诱毒贩与之交易，趁机将其抓获并提起刑事指控。诱捕侦查是侦查机关广泛采用的秘密侦查措施的一种。诱捕侦查的特点在于：不经当事人知晓而诱使其实施某种犯罪行为，趁机将其抓获并提起刑事指控，因而是典型的秘密侦查措施。

　　而所谓警察圈套（entrapment），也叫侦查陷井，指的是在采取诱捕侦查行动时，侦查员实施了主动行为或曰积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。警察圈套被视为一种违法侦查行为，在美国刑法中，警察圈套可成为被告人的合法辩护理由之一。可见，诱捕侦查与警察圈套实为合法侦查行为与违法侦查行为之别，且诱捕侦查随时有可能转变为警察圈套，一旦诱捕侦查员的行为越过法定限度，即由被动行为转变为主动行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪，那么诱捕侦查就会变质为警察圈套，合法就会转变为非法。

　　二、诱捕侦查的成本收益分析

　　诱捕侦查作为一种秘侦措施存在由来已久，早在古代社会，基于打击犯罪的需要，人们就开始在侦查实践中采用诱捕侦查。但是进入现代社会后，诱捕侦查的合法性却面临着质疑，这种质疑不是基于诱捕侦查在打击犯罪方面是否有效，而是对其道德合法性的质疑，根据现代人权保障观念，人们认为这是一种带有诱人犯罪性质的不当侦查措施，是国家在制造犯罪，因而对其抱有高度的和怀疑警惕，“一方面国家本来应该防止犯罪却又促使他人实施犯罪；另一方面给不知情的第三者设下了圈套。这种侦查方法的危险是，可能使人们对侦查方法的公正性失去了信赖，可能侵害国民的隐私权和人格权。”[1]在这里，我们不想陷入关于诱捕侦查的道德合法性的纠缠之中，自近代法治国家建立以来，关于法律与道德的关系问题就是众说纷纭而无毫无结论的理论难题。一个值得思考的问题是，法律真的如许多人（尤其是自然法学派）所说的，是以道德为基础的吗？经济分析法学派对此做出了否定的回答，根据他们的观点，“效益”——以价值得以极大化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化，才是法的宗旨。正如经济分析法学派的代表人物波斯纳所指出的，在侵权法、合同法、财产法等法律领域，法官发展的几乎每一项原则都可以用来表明是为了更有效益地分配资源这一集体目标服务的；在相当多的案件中，法官明确地把他们的判决建立在政策之上，而效益考虑正是政策的一个根据。[2]因此，许多法律制度的设立并非基于道德，而是由于效益，这也是我们分析诱捕侦查的基本出发点。尽管对于诱捕侦查的道德合法性存在着比较大的争议，但是各国刑事侦查机构仍然在侦查实践中普遍采用，这主要就是由于诱捕侦查本身一种非常有效（益）的侦查措施。

　　“效益”在经济学上是指一个生产过程以最少的投入总成本生产出既定的水平的产出，或者一个生产过程可使既定的投入组合可得到的产出水平达到最大。[3]因此，效益实际上指的是最优地使用成本，获得最大的收益。借用这一概念，侦查程序的效益就是指：从侦查程序的成本与收益的比例关系出发，投人最少的侦查总成本，获得最大的侦查收益。它包含两层含义：第一，侦查程序的总成本投人最小化，也即是说，在能够取得立法者主观上追求的设立侦查程序的目标得以实现所需的、各种可供选择的、不同量的侦查程序的投人中选择最低量的侦查成本投入。第二，这一选择不能妨碍立法者在进行侦查程序立法时主观上追求的目标在客观上的实现，也即是说，节省成本投入不能妨碍侦查程序功能的发挥。节省侦查程序的成本投入固然是提高效益所必需的，但侦查成本的节省必须控制在不妨碍立法者所追求的设立侦查程序的主观目标在客观上实现的限度内，只能在保证侦查程序功能正常发挥这一前提下节省侦查成本。否则，节省成本就没有任何意义。各国在立法中普遍规定了诱捕这一侦查措施，正是基于投入产出之间的比值关系——效益而作出的立法选择。下面对诱捕侦查的效益机制作详细考察。

　　1、诱捕侦查的成本分析。侦查措施的成本包括直接成本和错误成本。直接成本是指国家为实施该种侦查措施而耗费的人力、财力、物力。相对于一般侦查措施（如我国刑诉法第二章规定的讯问犯罪嫌疑人、鉴定、通缉等侦查措施），诱捕侦查的直接成本是较高的，比如在对毒品犯罪的诱捕侦查中，侦查员化装成买主需要调动大量资金，作为卖主必须有大量“黑货”，同时，对侦查员往往还需改名换姓，建立专门联络渠道，还需调动相当人力物力对侦查员的人身加以保护。所谓错误成本，本是指因对无罪的人实施了侦查措施而导致的社会资源的无效益耗费。诱捕侦查的错误成本则是指，由于诱捕侦查员对本无犯罪意图的人实施了主动行为，诱使该人产生犯罪意图，并最终实施了犯罪行为而成立警察圈套时造成的对社会资源的无效益耗费以及无辜公民因陷入圈套而造成的机会成本的无效益使用。“从无辜的人的角度说，本没有犯罪心理，行为人在警察圈套的刺激诱使下，实施了所谓的犯罪，陷入了圈套，造成自己财富的浪费和机会成本的无效益使用。因为他本来可以从事合法、正当的职业；有效益地利用资源包括机会成本。从社会角度来说，将社会资源用于针对无辜的人，而不是针对真正的罪犯的警察圈套，是一种资源的浪费。因为这种警察圈套没有抓获或预防任何真正的罪犯。同时，由于本来有限的社会资源用于这种警察圈套，相应地必然减少用于侦查、惩治和预防真正的犯罪的社会资源的份额，导致有效地及时地制裁真正犯罪的机会的丧失”。[4]可见，诱捕侦查的错误成本实则包括公共成本与私人成本两部分。前者指因诱捕侦查变质为警察圈套导致的社会资源的无效益耗费，是从国家侦查机关的角度而言的；后者指本没有犯罪心理的行为人在警察圈套的诱使下，实施了所谓的犯罪，陷入了圈套，造成了自己私人财富的无效益耗费，是从无辜的行为人的角度而言。而在其他侦查措施中，包括一般侦查措施和除诱捕侦查外的其他秘密侦查措施中，虽也有错误成本存在，但其错误成本仅包含公共成本，而不会产生私人成本，因而，诱捕侦查的错误成本就高于其他侦查措施。这样，从直接成本与错误成本之和即总成本上来看，诱捕侦查措施的总成本也是高于其他侦查措施的。

　　2、诱捕侦查的收益：侦查措施的收益也就是国家侦查机关通过实施该种侦查措施，而使立法者进行侦查程序立法时主观上追求的目标在客观上得以实现的程度。侦查程序的基本任务或者说目标，一是查明案件的真实情况，包括案件的“五何”要素；二是搜集有关证据证实案情。那么，这两项基本任务在客观上得以实现的程度，也就是国家侦查机关实施侦查措施所获的收益。所谓收益最大化，也就是使上述两项基本任务能够最大限度的实现。据此，诱捕侦查的收益就是国家侦查机关通过实施诱捕侦查措施而使侦查程序的基本任务在客观上得以实现的程度。

　　在一般案件中，对于侦查程序的这两项基本任务，不论是采用诱捕侦查还是采用其他侦查措施，都能同质量地完成，也即两者产生的收益是相等的，但由于诱捕侦查的总成本高于其他侦查措施，因而成本与收益一比，采用其他侦查措施反倒比诱捕侦查更有效益。但是，由于犯罪现象本身的复杂性，在某些案件中，采用其他侦查措施根本无法完成或无法全部完成上述侦查任务，也即是说，采用其他侦查措施的收益甚微，甚或为零，而采用诱捕侦查则能完成该任务。这时，尽管诱捕侦查的总成本高于其他侦查措施，它仍然是有效益的。正如前面所阐述的：节省成本只能在保证既定产出水平的前提下进行，成本的节省不能妨碍一定数量、质量的收益的产出。既然其他侦查措施不能完成侦查任务，即其不能保证既定收益的产出，那么尽管诱捕侦查的总成本低于其他侦查措施，它仍然是效益的。具体而言，在下列案件情形中，采用诱捕侦查将是有效益的：

　　（1）在某些传统型犯罪如强奸、杀人、伤害、盗窃等案件中，由于系累犯、惯犯作案，其犯罪经验积累使其具有较强的反侦查能力，侦查机关采用其他侦查措施打击犯罪往往收效甚微；（2）在一些特殊类型的犯罪中，只有采用诱捕侦查才能有效地打击犯罪。一类是所谓“无被害人犯罪”，其中，典型的有毒品犯罪。这类犯罪由于没有传统意义上的犯罪人与被害人关系，不会有被害人投案，同时，由于行为双方都是犯罪人，谁也不会出面告发。这就使得这类犯罪难以发现，难以侦破，加上这类犯罪多在秘密状态下完成，案件细节只有双方知道，侦查机关即使破了案，也面临取证难的问题；另一类是有组织犯罪，该类犯罪组织严密、犯罪活动系统性强，有很强的专业性和封闭性，尤其在实现“企业化”后，往往披有合法外衣的保护。对付这类犯罪，一般侦查措施根本无济于事，而必须综合运用诱捕侦查和电子监听等先进的调查和取证手段。

　　三、诱捕侦查的程序控制

　　正由于诱捕侦查是一种有效益的侦查措施，各国立法对诱捕侦查的合法性都是予以肯认的。有的国家在刑事诉讼法典中明确将诱捕侦查列为侦查机关可供选择的侦查措施之一，如《德国刑事诉讼法典》第八章有关于派遣秘密侦查员的规定，该法第110条。第二款规定：“秘密侦查员是利用为他们安排的、有一定时间性和经过了更改的身份（传奇身份）进行侦查的警察机构官员。他们允许以传奇身份参与法律关系交往。”有的国家则在有关侦查机关的行政法规中对此作出了规定，有的国家在司法判例上承认诱捕侦查的合法性，并对其适用的程序和条件作出了规定。但是，正如前面指出的，诱捕侦查只能在特定案件情形中采用才是有效益的，因而各国均对诱捕侦查措施的采用规定了严格的法定程序，以确保诱捕侦查的有效益使用。具体而言：

　　1、主体特定原则。即诱捕侦查的行动计划人应是侦查机关，普通公民不能成为行动计划人。至于实施诱捕行动的具体人员，则根据案情需要可以是侦查员，也可以是普通公民。但普通公民参与诱捕侦查，其人身安全应得到保障。普通公民应有协助司法的义务，若无合法、合理原因而拒不与侦查机关合作，将可能被控犯罪，如《加拿大刑法典》第118条规定：“任何人无合理原因于公务员或安全官逮捕人犯或维持治安之际，经合理通知应予协助而不为协助者，为公诉罪，处2年有期徒刑。”《法国刑法典》第R642—1条也有类似规定。因而，当侦查机关根据案情需要要求普通公民参与诱捕时，如要求普通公民充当侦查“诱饵”，以引诱罪犯实施犯罪行为时，普通公民不得拒绝，但在公民认为其人身安全无法得到保障时，拒绝合作是合理的，此时该义务已与普通公民的身分不相符，若立法规定普通公民有义务不惜人身安全去协助侦查机关实施诱捕侦查，则未免直接成本太过高昂。

　　关于普通公民能否成为诱捕侦查的行动计划人，各国理论与实践素有争论。一种观点认为，普通公民可以成为诱捕侦查的行动计划人，可以诱捕他人，但该公民本身不得参与犯罪活动或不得给犯罪提供帮助，否则仍将被判共同犯罪；另一种观点认为，普通公民不是侦探，不是司法人员，不能诱捕他人。[5]我们认为，应当禁止普通公民诱捕他人。因为为使诱捕侦查有效益，必须将总成本控制在一定限度内，而要控制总成本必须优化直接成本与错误成本之间的比例关系。由于直接成本与错误成本之间存在着此消彼长的零和关系，直接成本的缩减可能会造成错误成本的大幅度上升；增加投入一定量的直接成本则可能降低错误成本。为实现诱捕侦查的效益，必须将错误成本控制在一定量之下，这就间接要求直接成本必须保持在足够投人量上。而普通公民受客观条件所限，在诱捕他人时，根本不可能保持这一直接成本投入量，因而在普通公民诱捕他人的情形中，错误成本必将大幅度上升，使得诱捕无效益可言。

　　2、对象特定原则。前面已指出，诱捕侦查的效益规律十分特殊，它只能在特定案件情形中适用，才会有效益。因而为了确保对诱捕侦查的有效益使用，国家运用立法手段直接规定其适用的案件情形：一是诱捕侦查一般只能适用特殊类型的犯罪。如《德国刑事诉讼法典》第110条n第一项规定：下列犯罪可以派遣秘密侦查员：①在麻醉药品，武器非法交易以及伪造货币、有价证券领域内；②在涉及国家安全领域内；③职业性或常业性地；④由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的。根据一定事实认为存在累犯危险时，也允许派遣隐蔽的侦查员侦查犯罪行为。当然，作为例外情形，在其他一般犯罪中也可以采用诱捕侦查，但法律规定必须符合两项条件：（1）案情特别重大；（2）采用其他措施将难以奏效。两项条件必须同时具备，这是因为诱捕侦查的成本较高，在采用其他措施能奏效时，采用诱捕侦查就是无效益的；虽采用其他措施将难以奏效，但若并非案情特别重大，也不宜采用诱捕，因为诱捕侦查的直接成本较高，而国家对侦查的司法资源投入总是有限的，对案情不重大的案件一律采取诱捕侦查，将占用过多的司法资源，相应地使其他侦查措施的司法资源投入减少，影响重大案件的侦破。在日本，理论上认为，采用诱捕侦查必须注意几个条件：一是使用这种侦查方法的必要性；二是没有其他有效的侦查方法可以替代。因此，诱捕侦查的对象仅限于严重的犯罪，而且是侦查上有困难的，受政治左右的可能性很小的犯罪，如极少数毒品犯罪等，对于杀人、伤害等侵犯人身的犯罪，不允许使用诱捕。[6]

　　3、必要性原则。诱捕侦查只能在采用其他侦查手段十分困难的情形下才能采用，它应当是侦查机关的最后选择。《德国刑事诉讼法典》第118条第一项规定：“对秘密侦查员，只能在采用其他方式侦查将成效渺茫或是十分困难的情况下，才准许派遣。”这是总的原则要求，即便是在前述特殊类型犯罪中，如果用其他方式侦查能侦破案件，则须用其他侦查措施，只有运用其他侦查措施侦查将十分困难的情况下才允许采用诱捕侦查。这是因为诱捕侦查的成本高于其他侦查措施，若采用其他措施侦查能产生相等收益，当然就该选用低成本才会更有效益。另外，基于人权保障的需要，如果采用诱捕侦查可能给第三人造成重大人身伤害的情形中禁止采用诱捕侦查。由于人身权被视为人的最高权利，对第三人造成严重人身伤害，将使诱捕侦查的成本大幅度提高，无效益可言。

　　4、审批原则。审批原则有两层含义：一是采用诱捕侦查须经侦查机关本机关首脑的批准；二是须向有侦查控制权的其他权力机关报批，一般是检察院或法院。在美国，联邦调查局的特工人员在决定采用“有争议”的侦查措施时，必须事先征求检察官的意见，而诱捕侦查正是一种有争议的侦查措施。[7]在德国，秘密侦查员只有经检察院同意才准许派遣，在延误就有危险并且不能及时得到检察院的决定时，警察机关可以先派遣，然后提请检察院同意。但检察院在三日内未予同意的要停止措施。法律还特别规定，在下列情形下，必须经过法院审查批准，才能派遣秘密侦察员：①针对特定的被指控人派遣；②执行任务时秘密侦查员要进入不能公共出入的住房的，还必须取得法官的同意。同时，报批和同意的决定均须以书面形式作出，这是坚持书面审批的原则。确立审批原则的目的在于缩减诱捕侦查的总成本，因为诱捕侦查的总成本是直接成本与错误成本之和，而直接成本与错误成本之间文存在着此消彼长的零和关系，增加投入一定量的直接成本将可能降低错误成本。确立审批原则虽因增加一道程序而增加了诱捕侦查的直接成本，但却能通过审批程序有效地减少了错误成本的产生率，因而从总成本上看，诱捕侦查的成本投入仍然得到缩减，效益得到提高。

　　错误成本就整个诱捕侦查措施而言是一项必要的成本投入，但在具体的某次诱捕侦查行动中却是可以避免产生的，因而缩减错误成本仍是可能的，除通过前述对诱捕侦查的行动计划进行审批外，加强对诱捕侦查措施的执行过程的程序控制，也是缩减错误成本所必需的。由于错误成本是由于诱捕侦查变质为警察圈套所造成，因而要避免产生错误成本，就要采取措施防止诱捕变质为警察圈套；这可以通过两条措施来实现：一是明确诱捕侦查行为与警察圈套行为的区别，以使侦查机关在采取行动时，有明确的行为规范作参照，进行自我约束；二是明确规定警察圈套行为的法律后果，以实现外部约束。

　　1、诱捕侦查与警察圈套的区别。

　　美国最高法院1932年和1958年，通过两个判例确立了作为合法辩护理由的警察圈套的构成要件：（1）诱使者的身分，必须是司法人员；（2）诱使者的行为，即警察不仅仅是提供了犯罪机会，还必须以积极行为诱使被告人实施犯罪，这是客观要件；（3）被告人的心理状态，即被告人本来是无辜的，其犯罪念头是因司法人员的引诱而萌发的，并不是原先就有的，这是主观要件。但在司法实践中，各级法院对客观、主观要件往往有不同的侧重，分为客观说、主观说。[8]主观说侧重主观要件，认为应以被告人的心理状态为标准来判断是否存在警察圈套，客观要件则是无关紧要的，如果被告人在被设计的圈套引诱时，就已经存在犯意，就不存在警察圈套合法辩护的根据；如果被告人的犯罪意图是圈套诱使的结果，就可以进行无罪辩护，而判断被告人在实施犯罪行为前是否已经存在犯罪意图的标准，通常是被告人以前有没有类似的犯罪记录。对此，客观说认为，主观说用过去的犯罪记录来证明被告人后来存在犯意，无异于承认“天生犯人”这种已遭到否定的犯罪学理论。据此，客观说侧重客观要件，主张警察圈套合法辩护成立与否不取决于被告人的主观心理状态，而是在于圈套设计者的行为是否足以引起一个假定没有犯罪心理倾向的人去实施犯罪。如是，则为主动行为或称积极行为，构成警察圈套；反之则为被动行为或曰消极行为，不构成警察圈套。日本在参考、借鉴美国关于诱捕侦查和警察圈套的判例的基础上，发展起了自己的诱捕侦查理论。日本最高法院在1953年的一个关于诱惑侦查的判例中指出，“在他人的诱饵下产生犯意或者在他人的诱饵下强化了犯意的人实施犯罪的情况下，”“不能以诱饵者不是个人而是侦查机关这一事实，阻却该犯罪实行者的犯罪构成要件该当性和责任，也不能违反提起公诉程序的规定放弃公诉权。”根据这个判例，日本全面承认了诱捕侦查。据此，日本将诱捕侦查区分为两种类型：一是诱惑者接触被诱惑者，使其产生犯罪意图并实行犯罪。这种方式称为犯意诱发型的诱捕侦查。二是诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会，这种方式称为提供机会型的诱捕侦查。理论和判例上认为，提供机会型诱捕侦查，尽管没有法律规定，但作为任意侦查是允许的，而诱发犯意性诱捕侦查则因为侵犯国民的人格自律权，而不能允许。但正如其判例中指出的，有时很难判断是否诱发了犯罪意图，实施诱惑侦查时，对有前科劣迹的人使用诱发犯意型手段容易被否定，使用提供机会性则容易被认定。在这方面，日本也采取了主观说和客观说的观点。主观说强调被诱捕者的心理因素，认为判断诱发犯意型和提供机会型的标准是有没有诱发犯意； 而客观说则强调诱饵者的行为因素，认为使用的手段和内容超过正常的范围而强行劝诱或鼓动时，这种手段本身就会诱发犯意而且严重侵犯人格权，是属于诱发犯意型的诱捕侦查，是违法的。[9]

　　我们认为，主观说的缺陷已如前述，但客观说也难谓正确，因为客观说在实践中可能面临这样一个尴尬局面，那就是，在某些情形下，犯罪人是否本已有犯罪意图是能单独证明的。如有这样一个真实案例，1997年11月8日的《中国律师报）上登载了一则案例。被告人高某、韩某预谋盗窃某厂生产的钢球，因该种钢球是一种特定产品，只有有销售渠道经济价值才高，否则只能当废品出卖，就在两被告人四处寻找买主之际，公安机关得到消息，于是派遣侦查员化装成买主与高某等人洽谈收购并预付定金1000元，高某等人在收到定金后，立即着手实施了盗窃行为，将某厂价值2万元的钢球盗出，在交货时被当场抓获。在该案例中，被告人韩某、高某在公安机关采取诱捕侦查之前本已有犯罪意图是确凿无疑的，如果这时候侦查员在诱捕该罪犯时的行为又是主动行为，那么按客观说，这仍将构成警察圈套，被告人将获无罪判决。但是，这似乎于理不合，因为被告人本已有犯意，即使没有侦查员的诱使行为，按正常逻辑发展，被告人仍会实施犯罪。在这种情况下，认定构成警察圈套，从而判决被告人无罪，似有放纵犯罪之嫌。

　　其实，所谓警察圈套就是侦查员的行为客观上教唆被告人犯罪（尽管侦查员主观上可能没有教唆犯罪的故意），所谓主动行为或曰积极行为实则是教唆行为。根据刑法有关理论，教唆犯罪的本质特征是“造意”与“被造意”。因此我们主张：判断是否构成警察圈套的标准，应以被告人实施犯罪是否是由于侦查员的侦查行为客观上教唆的结果，即被告人的犯罪意图是本已有的，还是侦查员的行为“造意”的结果。在这个意义上，我们认为，主观说确立的以被告人的心理状态为标准来判断是否构成警察圈套的观点是正确的，但主观说进一步提出以过去的犯罪记录来证明被告人后来存在犯意的观点则是错误的。实际上，被告人的心理状态即是否本已有犯罪意图，有时是可以通过其他事实单独证明的，在这种情形下，无论侦查员的行为是主动行为还是被动行为，均不成立警察圈套，因为已经证明被告人的犯罪行为并非侦查员的行为造意的结果，在无法单独证明时，则以客观说为标准进行判断：侦查员行为是主动行为，应根据无罪推定原则认定被告人的犯罪意图是侦查员的行为造意的结果，若侦查员的行为是被动行为，则足以认定被告人犯罪意图是本已有的。因而，在被告人的犯罪意图已单独证明而侦查员又有主动行为的情形下，仍应认定为诱捕侦查而非警察圈套。需注意的是，由于证明“没有犯意”很难，因此证明责任应当由侦控机关承担，即在证明责任的分配上由侦控机关来证明被告人“有犯意”。

　　2、警察圈套的法律后果

　　（1）是否允许被告人以警察圈套为由作无罪辩护。在大多数国家，不允许被告人以警察圈套为由作无罪辩护，警察圈套的成立对被告人定罪量刑不产生影响。在这方面，法院的态度一直是，不看是谁设下了诱饵，而是看是谁吞下了诱饵。[10]美国刑法则允许被告人以警察圈套为由作无罪辩护。[11]英国刑法虽未将警察圈套列为被告人合法辩护理由，但法官在量刑时可以考虑警察圈套这一事实而减轻刑罚。英国上议院在桑一案的判决中指出，法院无权排除起诉方提出的由一个坐探所促成的犯罪的证据，因为这种证据实际上是同样有效的。[12]

　　我们认为，从效益的角度考虑，应允许被告人以警察圈套作无罪辩护。理由在于：警察圈套本身是无效益的，它只能造成私人和社会两方面资源的浪费；如果再对被告人定罪量刑，只会造成业已产生的资源浪费的进一步扩大。因为国家对被告人定罪判刑，投入一定刑罚成本是要获取一定收益的，这就是：惩罚犯罪和预防犯罪。但是，利用警察圈套抓获的被告人并非真正的罪犯，而是国家制造的罪犯，对其定罪量刑，投入刑罚成本，并不能产生预期的惩罚犯罪和预防犯罪的收益，被告人会认为自已很冤，社会舆论也会认为是国家侦查机关设圈套陷害无辜公民，这种情况下，国家对其投入刑罚成本就是无效益的。因而，在确认构成警察圈套后，将被告人无罪释放，才能节约社会资源，防止社会资源进一步无效利用。

　　（2）在成立警察圈套的情形下，采取行动的侦查员是否承担法律责任在美国，警察不承担法律责任。在英国，如果同时具备下列三个条件，则警察不负刑事责任，否则至少应负“教唆”责任：①犯罪行为宜行者没有造成不可挽回的显著损害；②警察并没有实际去参与犯罪活动；③这个行动事先得到警察局长同意。[13]

　　我们以为：美国规定太松而英国规定太严。侦查员是否承担法律责任，应根据侦查员的主观目的不同而分别认定。如果侦查员是因为立功心切，履行职务热心过度等善意原因导致对他人实施了主动行为成立警察圈套的，则不应追究侦查员的刑事责任。这是因为刑法调控范围也是受效益规律支配的；刑法介人社会生活的广度和深度，即立法者应将哪些行为规定为犯罪且以刑罚相威胁，也应从成本与收益的比例关系出发追求效益最大化。[14]具体而言，将侦查员的上述行为规定为犯罪并处于刑罚是不效益的，对该行为处以刑罚难以实现预期的惩罚犯仆和预防犯罪的收益，因为“违法侦查往往是侦查机关的统一方针在具体侦查官员身上的表现，仅仅对具体的违法侦查官员追究刑事责任，显然有失公平。”况且，对该类行为处罚还会“打击侦查机关积极性，导致整个侦查系统的不满和抵制。” [15]但如果侦查员主观上是为了陷害他人而利用诱捕侦查的机会实施了主动行为，使那些本来不会犯罪的人实施了犯罪行为的，则应以教唆犯罪处罚之。