论证据的自由评价

在思维层面上，诉讼认识表现为根据证据对案件事实的思维重构，或者说，根据证据推理案件事实的思维过程。因此，诉讼认识的核心是“如何评价证据”。在诉讼史上，关于“如何评价证据”的立法模式有两种：法定证据制度与自由心证制度。在现代社会，以自由心证制度为代表的自由评价模式是主流。

　　在我国，立法尚未确立自由心证制度，学理对应否确立自由心证制度亦存有争议，然而，如果着眼于“行为中的法”，我们却不得不承认：在证据评价方式上，我国事实上亦属于自由评价模式。因此，探讨自由评价证据模式的认识机理，不仅可以让我们更清醒地认识这种认知模式的合理性，同时也可以提醒我们通过设置/完善相关法律制度将裁判者的自由评价活动纳入法律轨道的迫切必要。

　　一、证据的自由评价

　　根据案件事实是否需要提出证据加以证明，诉讼认识可以分为两部分：无庸证据而认定事实；依据证据而认定事实。其中，对于前者，基于共同的社会认知背景或者法律的预先规定，裁判者可以直接对事实予以认定；对于后者，则需要一个由证据到事实的“跳跃”过程，即证据评价过程。

　　在诉讼制度史上，法定证据制度与自由心证制度代表了两种截然对立的证据评价模式：法定评价模式与自由评价模式。其中，与法定证据制度对应的证据评价模式是法律的创造物，而与自由心证制度对应的自由评价模式却并非法律的产物，而是一种独立于法律制度的认知方式、一种自然而然的认知方式。换句话说，自由心证制度并没有创制新的评价方式，而是对人们日常生活中习以为常的评价方式的认可。当然，从历史上看，大陆法系国家当时面对着积重难返的法定证据传统，如果立法不明确规定自由评价模式，就无法将其引入司法领域。但是，离开了这种历史处境，我们就必须承认，证据的自由评价模式并不依赖于法律的认可。相反，作为一种认识的普遍方式，只要立法没有对其明确否认，它就必然存在于诉讼认识活动之中。

　　因此，在理论上有必要区分自由心证制度与证据的自由评价。自由心证制度是一种制度化的自由评价模式，其核心在于肯认并规范证据的自由评价。我国台湾地区学者李学灯教授对“自由心证”一词进行了专门的考证，其结论是，所谓自由心证，其实质即对证据的自由评估。“评估是方法，心证是结果，由评估而得心证。自由评估，系对机械评估而言，意在不受法定或机械方法的束缚而为自由正确地评估，借以获得正确的心证，不得违背论理及经验的法则。有时虽有正确评估，亦有不得心证的可能。并非不经正确评估，即可以自由心证。所以就判断证据而言，实系自由评估，意在适当权衡，而非自由心证。” 因此，针对我国长期以来的误解，有必要说明的是：第一，自由心证制度重在证据评价，强调法律不得预先规定证据的证明力。“这里所谓的‘自由’仅仅是指法律不设具体的规则来指示法官在根据证据认定事实时必须做或不得做出某种判断” ，而“非许以自由心证[本身]，而为事实之认定” .第二，自由心证制度是以证据裁判主义为基础的法律制度。裁判者心证的形成必须遵循以下要求：（1）无证据，即无心证；（2）自由心证，乃选择证据中之证据，并非证据外之证据；（3）自由心证，系判断证明力之心理要素，并非证据裁判主义之例外；（4）由有证据能力之证据，形成心证，并非以自由心证，判断证据能力，亦不许以自由心证，创造证据能力；（5）自由心证，系由调查证据而形成，既不得以自由心证缩小调查证据之范围，亦不许证据未经合法调查，而形成自由心证；（6）无关联性之证据，既无从形成自由心证，亦不许以心证使证据与事实相关联；（7）心证，由直觉或推理而形成；（8）依经验法则，形成心证，并非以经验法则作为证据；（9）依论理法则，形成心证，并不得以论理法则作为证据；（10）依自由心证，判断证据之证明力，并非以心证制造证据，更不得以心证作为证据。

　　但是，作为一种证据评价方式，自由评价模式的存在却并不必然需要法律制度的明确肯认。在英美法系国家，法律并没有自由心证的明文规定，但其属于自由评价模式是不争的事实。而且，从自由心证制度的产生渊源看，作为制度化存在的自由心证，恰恰是大陆法系国家模仿英国法律制度的产物。 我国立法没有规定自由心证制度，学理上对自由心证制度则一直持否定态度，但这并不能否定我国司法实践中裁判者自由评价证据的事实。相反，如果我们不是专注于概念的有无，而以事实求是的态度看待问题，那么，我们将惊讶地发现，在我国司法实践中，裁判者自由评价证据不仅是不容否认的现实，而且，“比起其他国家来，其自由度有过之而无不及”。

　　在区分制度与事实的前提下，我们可以得出以下结论：第一，从制度演变看，自由评价模式一直是各国家、各历史时期证据评价的基本方式，而法定评价模式则仅仅是证据评价制度的一种特例。在诉讼史上，典型的法定证据制度仅存在于中世纪欧洲国家。第二，在现代社会，自由评价证据是各国的通例，而不以法律是否确立自由心证制度为前提。因此，即使没有明确确立自由心证制度的国家，为了防止裁判者滥用评价证据的自由，均设置（或需要设置）有相应的约束、制约机制。第三，在实行自由评价模式的前提下，仍然存在一定数量的法定证据规则，即使在明确确立自由心证制度的国家也不例外。

　　二、证据自由评价的构成要素

　　在现代裁判制度中，自由评价模式是证据评价的最基本方式。尽管自由评价模式自身无庸法律制度的认可，但作为现代法律制度的一部分，自由评价模式在评价主体、对象、内容、过程等方面仍带有明显的现代法制雕凿的痕迹。

　　（一）评价主体

　　在自由评价模式中，评价证据的主体是以个体身份存在的裁判者。根据现代法的一般精神，作为证据评价主体的裁判者应当满足两方面的要求：

　　第一，一般性条件，即裁判者必须坚持中立、平等的姿态。现代诉讼制度要求，裁判者必须遵循中立原则与程序对等原则。 其中，中立原则首先是一项适格性要求，即充任裁判者的法官必须中立于有待裁判的案件。根据该原则，具有如下情形之一的法官不得充任裁判者：（1）与案件有牵连的人；（2）与案件结果或争议各方有任何利益关系或其他利害关系的人；（3）对其中一方当事人怀有支持或反对偏见的人。要求裁判者中立，目的是为了保证裁判者能够平等对待双方当事人提出的证据和辩驳。因此，在评价证据过程中，裁判者必须坚持程序对等原则，即裁判者应当给予各方当事人以平等参与的机会，对各方当事人的主张、证据、辩驳予以同等的尊重和关注。

　　第二，实质性条件，裁判者必须直接接触证据，没有直接审查证据的法官不得参与证据评价。自由评价证据的内在合理性在于其能够更准确地认定证据。然而，在不直接接触证据的情形下，这种合理性将受到根本的侵蚀。

　　针对我国“审者不判、判者不审”的荒诞做法，我们必须正视以下事实：首先，在很多情况下，证据是无法转述的，人的陈述尤其如此。在谈到卷宗主义时，拉德布鲁赫教授指出，卷宗主义的致命缺陷在于文字记录根本无法反映言词陈述的整体和全部。“被控告一方不正常的举止，紧张和愤怒的表情，证言陈述中不情愿的停顿，提前背熟的流畅和急速表达，所有这些细微区别和难以描述的状况，在单调呆板的官方记录中消失的无影无踪。” 因此，对于那些认为根据法庭笔录同样可以准确评价证据的人，我们不得不提醒一句：仅仅根据静态的笔录就想对千变万化的证据做出准确的评价，即便不是痴心妄想，也极难实现。

　　其次，在证据转述中，转述人往往（有意或无意地）已经包含了自己的预先判断，而对于被转述人而言，这种预断却是作为默认事实对其产生影响的。因此，即使不考虑转述人从中作弊的可能，这种单纯依靠他人转述做出的证据评价也无可避免地存在着偏离事实真相的危险。其实，在我国司法实践中，一些负责审理案件的法官为了获得一个自己期望的结果同时又可以推托责任，将审判委员会当挡箭牌的例子已经屡见不鲜。

　　最后也是最重要的，我们必须打破一个虚假的前提假设：即审判委员会比合议庭更有能力对证据做出准确地判断。在此，且不说多数证据的不可转述性，也不说转述中的“噪音”混入，单单就判断力而论，我们似乎没有任何理由说，一个人的判断能力与其职位高低有关。当然，或许有人会反驳说，在我国现行制度下，审判委员会中往往包含了有着丰富实践经验的资深法官，他们的判断能力当然高于那些审判新手。对此，论者往往容易忽视了下述事实：资深固然是优势，同时也有着自身的内在危险：即资深法官往往会因为过分强调其过去的经验而忽视了当前案件的个性特点。波斯纳通过职业法官与陪审团之间的比较，揭示了法官思维模式定型化（be case-hardened）对于准确事实认定的不利影响。他举例说，根据贝叶斯定理，假设一名法官，根据他曾经审判许多类似案件的丰富经验，在案件一开始就认为该案件中被告有罪的可能性为100：1，那么，即使法庭上提交的证据产生被告无罪的可能性为8：1，对于该法官而言，他认定被告有罪的证后可能性仍将高达12.5：1. 另外，需要指出的是，在我国司法实践中，最棘手的证据判断莫过于对人的陈述的判断（如所谓的“一对一”）。然而，英美法系国家的司法实践表明，对于这种证据的判断，只有身临其境、亲身感知陈述人的作证时的综合情态，才有可能做出符合实际的判断；而在亲身感知的条件下，对此类证据的判断，具有日常生活经验的普通人即足以胜任。因此，这里的问题已经与是否具有丰富的司法经验无关。例如，即便你是有着50年丰富经验的法官，如果你仅仅看着笔录材料，你仍然无法对“我说‘我今年27岁’”这一陈述做出正确的判断！总之，我们认为，即使对于解决法律适用中的疑难问题，审判委员会尚有存在的一席之地的话，在事实问题上，法官将案件提交审判委员会本身即说明该法官已经不再是法官，尽管他还穿着法袍坐在法官的位置上。

　　（二）评价对象

　　自由评价的对象是证据。在现代诉讼制度中，作为自由评价对象的证据必须同时具备以下条件：

　　1.必须有证据存在。证据进入法庭调查的途径有以下两种方式：当事人举证与裁判者依职权调取证据。其中，在当事人主义诉讼模式下，当事人举证是证据进入裁判者视野的最基本途径，裁判者一般不主动依职权调查证据。在职权主义诉讼模式下，尽管当事人举证仍然是证据进入法庭的基本途径，但基于实质真实的理念，裁判者依职权调查证据也受到了法律的强调。一般而言，在职权主义下，如果为查明案件事实真相而确有必要，裁判者即应依职权主动调查证据，否则，将构成审理义务未尽，其裁判将可能被上级法院撤销并发回重审。在这里，是否有依职权调查证据的必要，并非以裁判者单纯的主观判断为准，而应当根据诉讼进行后全部之情况而为判断。因此，在实践中，裁判者依职权调查证据往往是作为补充当事人举证能力的辅助性手段被使用的，原则上不得在审理开始即认为有必要依职权调查证据。

　　2.该证据必须具有证据能力。只有具有证据能力的证据才得进入法庭调查程序而出现于裁判者的视野之中。因此，“无证据能力之证据，既不得作为判断之依据，固无庸加以调查，即经调查后，始发现其无证据能力者，亦不得本其调查所得之心证，而判断其证明力。”

　　3.该证据必须经过法庭调查。诉讼认识不仅仅是一种认识活动，同时还是一种权力的运作。因此，为了防止裁判者的恣意和武断，防止纠纷当事人的命运操纵于具体的裁判者手中，我们不仅需要关注证据是否存在、裁判者是否认识了证据，而且，还必须知道裁判者认识证据的具体过程。如果认识过程是秘密的，那么，在秘密的阴影之中，裁判者便有了更多作弊的可能，而在“天知地知”的掩护下，裁判者的认识是否来自证据也失去了可观测性和接受外界评价的可能。因此，在现代诉讼中，法律不仅强调证据的重要，而且进一步要求，裁判者只能在当事人共同参与下才能进行证据认识，裁判者对证据的认识必须置于当事人（在公开审理的时候，还包括旁听审理的公众）的监督之下。因此，在现代法律制度下，经法庭调查已经成为了一项实质性条件。如果一项证据未于审判期日践行法庭调查程序，未经双方当事人查证，那么，该项证据即使确实存在、即使具有证据能力，亦不得作为裁判者评价的对象，更不得作为裁判的根据。

　　在严格意义上，作为评价对象的证据是指经过法庭调查而获得的“证据内容”（即“证据资料”），而非承载证明信息的载体。换句话说，证据只有经过法庭调查而转化为证据资料时，裁判者才得根据经验法则和论理法则对其证明力进行判断，即决定证据之取舍、证明力之大小。

　　（三）评价内容

　　在现代诉讼制度中，根据法庭调查证据的时间顺序，裁判者对证据的评判存在于三个阶段：第一，接受法庭调查之前，根据该证据与待证事实的相关性以确定其是否具有接受法庭调查的价值或资格，即证明能力判断。一般而言，英美法系国家实行法定主义模式，大陆法系则委诸裁判者的自由判断，即也实行自由评价模式。但随着诉讼实践的发展，二者之间的差距也在不断缩小。在英美法系国家，（规范证据能力的）证据规则已经出现了明显的松动，证据的排除开始越来越多地依赖于法官的裁量；而大陆法系国家，在刑事法领域，也已经出现了规范证据证明能力问题的法律规则。因此，在证明能力方面，裁判者亦存在证据评价活动，差别仅仅是范围大小的问题。 第二，法庭调查之后，对证据自身可信性及其证明力大小进行判断，即证据证明力判断。第三，根据查证属实的证据事实推断待证事实，即事实的认定，具体包括对个别事实的认定与事实的整体认定。

　　在这里，我们所说的证据评价专指经法庭调查后，裁判者对证据证明力的判断以及运用查证属实的证据对事实的认定。因此，根据时序，证据评价的内容可以分为两部分：一是证明力的评定；二是运用证据认定事实。其中，证明力的评定是自由评价证据的核心。

　　但需要说明的是，就裁判者对证明能力的评价而言，其实质相当于对证据与待证事实之间关联性的初次评价。“关联性问题要求对以下问题做出回答，即一项证据经过法律推理之后，是否具有足够的证明价值，值得作为证据予以接受。这样，评价一项证据的证明价值，如某人曾在命案案发前不久购买过一支手枪，与其被指控之间的关系，就是一种分析和推理的活动了。” 因此，在裁判者对证明能力进行裁量时，其评价过程亦属于根据经验法则的推理活动，在推理方式上与证明力评价没有本质性区别。二者的区别主要表现在调查程序上，即证明力评价必须以严格的法庭调查为基础；对于证明能力的评价，在英美法系国家以“初步询问”程序进行， 在大陆法系国家则一般不进行专门的调查，而由裁判者依据经验径行做出判断，或者，用大陆法系的术语，证明能力的调查适用自由证明，而非严格证明。

　　1.证明力的评定

　　证明力的评定包括两个评定过程：一是关于证据自身的信用性（Credibility，又译“可信性”）的评定 ；二是纯粹的证明力评价。其中，证据自身信用评定是基础，只有在该证据具有可信性的前提下，才可能进一步对其内容的证明力大小予以考察；而且，对于人的陈述，证明力的大小很大程度往往依赖于证据自身的信用性评价。

　　证据的信用性是指证据自身是否可靠及其可信赖程度。就实物证据而言，可信性问题主要表现在该证据是否真实存在、有未经过人力雕凿加工等性质；就人证而言，则主要包括人本身的可信赖性（证人的真挚性或诚实度）和可靠性（证人在知觉、记忆、表达能力是否具备及其程度）。 在诉讼活动中，除裁判者亲临现场对实物证据进行直接观察外，实物证据仍需依赖于人的力量才能提出于法庭。因此，关于实物证据信用性的考察往往将转化为对提出该实物证据的相关人的信用性评价。所以，在证据信用性评价问题上，我们只需关注人证的信用性评价即可。

　　自由评价证据所追求的是一种“常人认识模式”。在认识模式上，自由评价证据的实质是要求裁判者按照人类日常生活中习以为常的认识方式去判断面前的证据。此时，我们需要考虑的是认识对象所包含的社会价值、认识手段自身的可靠性、根据常理以及现有的认识程度是否愿意做出将产生特定社会后果的判断。因此，在现代诉讼中，裁判者对证据的认识也是全方位的，不仅包括证据所表现出来的内容，而且还包括证据表现内容的方式、相关环境因素。比如，证人在提供证言时，不仅要看其内容是否合乎逻辑，而且还要将其作证时的举止、面部表情、语速、与当事人的关系等等诸多因素考虑在内。也就是说，裁判者对证据的认识是一种以证据内容为核心，同时兼及其存在背景的认识活动。因此，为了保障自由评价证据的准确性，这种认识方式本质上要求裁判者直接接触原始意义上的证据。

　　我国台湾地区学者陈朴生教授认为，“证人之证言是否具有凭信性，应视证人之观察记忆及报告是否正确为准。因之，凭信性，本得分为证人信用性与证言凭信性二种。证人之观察不正确，例如，观察事实发生当时，证人精神有障碍，或正在泥醉中，其观察能力并不正确，其证言固难凭信；即证人之观察，原非并不正确，但因证人陈述时，记忆不清或有错误，致其报告内容与观察不相符合，其证言亦缺乏凭信性。其证言之不正确，有由于证人之偏见，有由于受劝诱或被收买者，则为证人缺乏信用性。故证言之所以缺乏凭信性，其原因，有由于能力之缺陷者，有由于证人之缺乏信用性者，不一而足”。 因此，人证的信用性问题可以进一步分为“能力上的信用性”与“品行上的信用性”。其中，前者与证人的感知能力、表达能力密切相关，而后者则受证人自身的诚实品行等道德因素决定。

　　在大陆法系国家，基于职权调查模式，人证的信用性由裁判者根据陈述人在法庭陈述时的综合表现，依其经验做出是否可信的判断。在此，裁判者对人证的评判是一种整体性判断，且重在判断人证内容是否准确。但是，这不意味着裁判者不考虑人证的能力问题和品行问题，而是说，在职权主义模式下，对于诸如是否欠缺能力、是否诚实、是否怀有偏见等因素，一般不需要专门就此进行举证和辩论，而由裁判者根据询问证人时证人的情态表现径直做出评判。当然，法律并不禁止当事人要求对上述因素进行查证，而且裁判者根据经验也往往会主动进行必要的查证。不过，在大陆法系国家，对这类事实的查证是以自由证明方式进行，且只要求达到释明的程度。

　　在英美法系国家，对人证信用性的评价属于陪审团的职责。但基于当事人主义理念，在交叉询问中，为削弱或消除对方证人证言的效力，证人的能力问题和品格问题往往成为攻击的重点。因此，在法庭调查阶段，交叉询问的一个重要目的就是削弱或恢复证人在陪审员心中的可靠程度或诚实程度。在诉讼中，律师对证人信用性提出质疑的方式有两种：一是，通过交叉询问，揭示证人的感觉缺陷、证人品格、证人的精神状态、证人的重罪前科、该证人以前的自相矛盾的陈述、证人与诉讼一方有利益或偏见；二是，为了澄清交叉询问中的争议，提出与此相关的证人或其他证据。但值得注意的是，为了防止举证活动的“无限后退”，英美司法实践更强调通过交叉询问揭示证人的信用性，并对引入新的证据进行了限制。“每当一方可以恰当地提出质疑某证人的外部证据时，它就可以同样恰当地交叉盘问该证人――此话总的来说是正确的。然而，这一粗略规则并不总能反过来运用。在有些情况下，法官允许交叉盘问，但是不允许使用外部证据。当所提出的外部证据仅勉强具有相关性时便属于这种情况。法官们敏锐地认识到质疑性外部证据的提出比交叉盘问更耗费时间，而且它具有分散陪审员对本案中主要问题之注意力的更大危险。” 而且，在允许使用以前不端行为质疑证人的案件中，法律通过“反对间接质疑规则”，强行对引入新证据进行了法律上的限制。 因此，与大陆法国家一样，英美法亦强调，通过证人在法庭调查中的言行举止等情态印象对其证言的可信性做出判断。其实，日常经验表明，通过询问，我们完全有能力对一项陈述的可信性做出近乎实际的判断（尽管并非总是正确）；而且，在实践生活中，我们也确确实实是主要依靠这种并不必然正确的方法对他人言论的可靠性进行判断的。

　　证据自身的信用性是证明力评价的基础。其中，就言辞证据而言，陈述人自身在能力和品性方面的信用性直接决定着其陈述内容的证明力评价。而且，在很大程度上，二者是无法截然分开的。例如，当我们知道证人甲已经被贿买时，我们对他所作证言的评价自然会持一种否定或消极性评价。对于实物证据，其自身的信用性则仅仅是一个担保性条件，在此基础上，我们必须进一步根据经验判断其证明力大小。例如，对于一份书证，通过对相关人的信用性评价，表明该书证为原件，此时，我们所获得的只是一个稳妥的立足点（这可以从反面得以说明，即在信用性评价中，如果已经表明该书证系属伪造，那么，我们根本无庸再考虑其证明力大小）。在此基础上，我们还需要通过阅读该书证的内容，甚至诉诸鉴定，以判断其对特定事项的有无证明力以及证明力大小。

　　通过单个证据的判断，我们所获得的证明力判断仅仅是一种暂时性答案。这一判断还需要根据对其他证据的调查结果予以强化、调整、甚至修改。一般而言，“一个证据，殊难形成正确之心证。故一般系基于数个证据而形成其心证。数个证据，各有其证明力，何者为强，何者为弱，即以何者为可信，仍应斟酌一切情形而为判断”。其中，如果多个证据均指向同一结论，或者说，如果某证据证明的方向得到了其他证据的加强，那么，该项证据的证明力将会进一步加强；相反，该项证据的证明力将要被削弱或淹没。在证明力判断中，难就难在，当若干证据指向的结论相互矛盾时，应当如何评定证明力的大小。但就其实质而言，这一问题实际上是说，在此情况下应当如何认定事实。因此，暂留后文述说。

　　2.事实之认定
事实认定包括单个事实的个别认定与裁判事实的整体认定。但无论是哪种事实认定，都是以证明力评价为基础的，换句话说，裁判者运用证据认定事实是以他确信该证据具有可信性且具有一定的证明价值为前提条件的。 因此，如果就某一事实，案件中没有值得信赖的证据，那么，裁判者只需就该事实作否定性认定即可；如果就某一事实存在多个相互矛盾的证据，而且，（在当事人主义模式下）当事人双方都不能进一步提出足以澄清矛盾的证据，或者在职权主义模式下，裁判者已经穷尽了可能的调查手段，那么，裁判者应当根据举证责任机制做出裁断，而无庸再追究事实的真相。

　　其中，就后一种情况而言，我们实际上已经涉及到了这样一个问题，即裁判者在什么时候才能认定案件事实？简言之，有两个条件：第一，事实条件：证据已经穷尽。在当事人主义模式下，证据是否穷尽的标准是，当事人已经没有证据可以向法庭出示。在此模式下，尽管裁判并不以追求查明案件事实真相为理想，但是，由于当事人并不知道裁判者是否已经形成了对自己有利的心证，在追求胜诉的利益驱动下，却也可能因当事人“举证过量”（即当事人所举证据远远超出了获得有利于已的裁判实际所需要的证据数量）而导致查明案件事实真相的客观后果。在职权主义模式下，这一标准以裁判者的心证为尺度，即裁判者已经形成了确信，且进一步调查证据对该心证已不会有实质性影响。 第二，法律条件，裁判者相信案件事实为真的确信已经达到了法律要求的程度。

　　对于运用证据认定事实的方式，美国证据学家威格摩尔教授将其归纳为以下两种模式： 一是提交该事实本身。在这种方式中，需要证明的事实直接呈现于裁判者感官面前，其存在与否根本无庸思维推理，而只需要感官上的观望。如向法庭提交带血的刀、展示受伤的臂膀、提交文件或者让裁判者亲临现场观看不动产。威格摩尔教授将这类证据称为实在证据（Real Evidence，又称Immediate Evidence； Direct Evidence）。他认为，这类证据更适合称之为眼见为真（Autoptic Proference）。根据实在证据认定事实避免了过高或过低地错误评估证据的证明价值。由此不产生逻辑问题；也即事实不言自明（Res ipsa Loquitur）。事实通过它自身得到证明或证伪。在这种模式中，不需要逻辑推理；只需要一个感觉领悟活动（only an act of sensible apprehension occurs）――即对所主张的事实存在或不存在的感知。

　　二是提交一个独立的事实，以推理（Inference）的方式说明待证事实的存在。其中，根据提出事实的类型，又分为两类：根据人的陈述即证人证言（Testimonial Evidence）进行推理；以其他任何事实（英美证据法一般称为“情况证据”Circumstantial Evidence）进行推理。瑟马斯。斯塔克（Tomas Starkie）认为，“当知识不能通过个人现实的观察（actual and personal observation）获得时，能够确认过去事实的方式只有两种，即通过直接或间接来自对该事实有亲身感知知识之人的信息认定事实，或者，通过与能够被有效证明的基本事实具有足够联系的其他事实，以推理或得出结论的方式认定事实。在第一种情形下，推理根植于日常经验认可的人类说真话的信赖原则（a principle of faith in human veracity sanctioned by experience）；在第二种情形中，结论是在经验和理性帮助下从已知事实与未知事实之间的联系中获得的。但无论是何种情形，推理都需要借助已知事实与争议事实之间的先前经验知识，尽管两种推理的根据有着实质性不同。” 在《印度证据法》一书中，J.F.斯蒂芬爵士亦认为，司法调查活动使用的推理有两类：一是从一项断言（assertion）中（无论口头或书面）推理其所断言的事实为真；二是从根据断言的肯定程度确信其存在的事实，推理没有如此肯定的事实。但斯蒂芬爵士同样承认，上述两种推理依赖的一般理论是完全一样的。“法官亲耳聆听证人的陈述，亲眼阅读法庭上提交的书面材料，他的任务就是从这些他看到或听到的已知事实推理出他既没有看到也没有听到的事实。” 因此，在诉讼实践中，除了所谓的“眼见为真”方式外，运用证据认定事实的方式实质上只有一种，即从已知事实推理未知事实。

　　根据威格摩尔的上述分析，我们知道，在单个事实的认定中，运用证据认定事实的方式有两种：一种是直接提出该事实本身，如为了证明双方具有合同关系而直接提出合同文本；为证明受到了伤害而展示伤口……等等。在司法实践中，这种方式并不罕见。但需要注意的是，这种方式只能证明有限度的事实，如合同文本，它只能证明自身存在，至于它是否伪造、篡改，则属于一个新的事实，需要以其他证据（如鉴定、相关人的证言等）加以证明。另一种是，根据一定证据所证实的事实推理其他待证事实。例如，根据已知事实“犯罪现场发现的指纹与被告人具有同一性”，可以得出被告人到过犯罪现场的结论。在这一推理过程中，引导认识从已知事实“跳跃”到未知事实的是我们头脑中已经预先接受的经验常识。这些经验常识或者来自学习等间接经验，或者来自裁判者日积月累的生活实践。如，在上述例子中，实际上隐含着这样一个为我们这个时代普遍接受的科学命题：“一个人的指纹终生不变，而且两个人的指纹相同的概率非常之低”。其中，由已知推理未知的方式是司法实践中最为常见的事实认定方式。

　　就事实的整体认定而言，由于时间的一维性，它不可能以“眼见为真”的方式进行，因此，裁判者只能依赖思维推理的方式认定裁判事实。就推理模式而言，事实整体的认定与前述推理过程没有什么不同，即都是以社会经验知识为大前提，以证据证明的事实作为已知事实，然后，得出合乎经验常识的结论。因此，我们这里将只关注以推理方式认定事实。

　　需要说明的是，以推理方式认定事实是一个在裁判者头脑中完成的思维过程。一方面，这一过程的极其复杂，远非下述文字表述的那么简单；另一方面，这一推理过程往往是在不自觉状态下完成的，根本不需要人为的刻意努力。就后者而言，在证明力评价中，根据那些具有可信性的证据，裁判者往往会自觉地在经验和理性的引导下得出相应的事实结论。其中，对于环境证据，它往往只能证明一种相关事实，因此，当裁判者确信一项环境证据具有真实性时，从环境证据到待证事实尚需要进一步的推理过程。如由“指纹同一”到“人的同一”。而对于人证，当裁判者确信其证言具有可信性时，事实上等于已经接受了该证言所描述事实的真实，在此意义上，就推理未知事实的过程上，人证与环境证据确实有着实质性不同。但这种差别仅仅是相对的。因为，即使是人证，在很多情况下，我们仍然需要从证言所描述的事实进一步推理未知事实。

　　在推理的出发点，作为推理前提的已知事实或者来自司法认知，或者来自证据。对于后者，往往需要多个证据共同支撑；而且，“如果某一事件的各个证据是相互独立的，即各个嫌疑被单个地证实，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越大。因为，一个证据的错误并不影响其他事实” .例如，根据现场有某甲的脚印，我们可以进行如下推理：“如果某甲是盗窃犯，那么，现场必有他的脚印；现场发现了他的脚印，所以，某甲可能是盗窃犯”。但是，这一推理很可能是错的，因为，存在着某甲可能仅仅是路过、盗窃发生之前来留下的……等无以数记的可能。然而，如果还存在以下若干证据，如从某甲搜到了被盗的钱包、在撬门的工具上发现有某甲的指纹、有人作证说看到某甲鬼鬼祟祟地拿了一个包从失主家出来、某甲关于自己案发时在异地的陈述已证明纯属谎言……，那么，某甲实施盗窃的嫌疑就非常大了。在这里，尽管其中任何一种情况都会存在无数多的其他可能性，但所有事实均巧合地凑在一起的概率却非常之小。在此，我们也可以把上述证据看作是一个个实施犯罪的必要条件。那么，“从一个必要条件（如作案时间）来看，具备的人是很多的；但同时具备几个必要条件的人（如既有作案时间，又有赃物，现场又留有足迹，等等），就会减少。从一个必要条件确定罪犯，难于排除偶然情况，如他同时具备几个必要条件，偶然性就会减少” .

　　总之，运用证据认定事实，我们应当明确以下内容：第一，在诉讼中，除司法认知外，证据是确立作为推理起点之已知事实的最基本手段。在此意义上，我们可以把证据看作是整个事实认定的基石，而该基石是否坚实则取决于裁判者对该证据证明力的评价是否准确地反映了客观实际。为此，裁判者必须亲身感知证据，观察证人作证时的情态表现。第二，在运用已知事实推理未知事实时，支配二者之间推理关系的经验知识是否正确，直接关系着事实认定的准确程度。第三，认定事实常常需要多个由已知事实到未知事实的推理。在这些后续推理环节中，除了这里我们正在讨论的经验推理外，还可能会适用由法律预先规定的推理（即推定presumption）。 本文讨论仅限于经验推理。

　　三、自由评价模式的推理方式

　　在自由评价模式中，由已知到未知的推理过程是裁判者评价证据的最基本方式。它不仅适用于从证据事实到未知事实，从部分事实到整体事实，而且，适用于从证人的情态表现推断其可信性，从若干证据整合出证据事实。当然，在上述不同推理过程中，推理的复杂程度有着很大的差别，但就其实质而言，它们的推理过程却都遵循着同样的推理模式，即以预先接受（或应当接受）的一般性经验知识作为大前提；以诉讼中证据证明的已知事实（或者是司法认知的事实、或者前一推理所得的结论）作为小前提，根据一般性经验知识中所蕴含的已知事实与未知事实之间的联系，获得有关未知事实的认识。因此，在这里，我们只需关注该推理的最基本形式就可以了。

　　（一）推理方式的性质

　　在自由评价模式中，裁判者对证据的评价实质上是一种“日常评价方式”，其推理方式属于经验推理。

　　经验推理是我们现实生活中习以为常的推理方式。在此推理过程中，我们往往不知觉地使用着头脑中预先储备的经验知识。在日常生活中，当我们看到一条蛇时，往往会不由自主地产生恐惧。对此，人们一般将这种“刺激（蛇）―反应（恐惧）”看作是一种自然的生理反应。然而，认知心理学告诉我们，在这种看似纯粹的生理反应中，其实已经包含了我们的经验知识的运用。具体而言，“面前有一条蛇”仅仅是一个客观存在的刺激信号，该刺激信号究竟将引起何种反应，我们无法从客观存在的刺激信号中找到答案，而必须考察该主体头脑中预存的经验知识。显然，假设某甲善捕蛇，那么，“面前有一条蛇”所引起的反应将不是恐惧而是兴奋；然而，如果某乙曾被蛇伤（或者，更常见的是，他通过间接知识知道蛇可以伤人甚至致命），那么，该刺激信号所引起的反应将必定不同于某甲；更进一步，如果某丙是一个天外来客，到地球上遇到的第一个生物就是蛇，那么，“面前有一条蛇”的刺激信号将仅仅是一个视觉信号，由此可能会引起他的很多“反应”，如他可能会对蛇的艳丽外表感兴趣、可能关心蛇的爬行方式，等等，但有一点是可以肯定的，“面前有一条蛇”这一刺激信号所引起的反应必然不同与我们地球上的任何一个知道蛇的人。

　　其实，在日常生活中，我们的所有认知活动都离不开我们头脑中预存的经验知识。这一点从反面更容易予以说明。在古代，指纹证据即使存在也不会引起人的重视，而在现代社会，侦查人员往往会主动寻找指纹证据。显然，在这一认知关系中，认识客体方面没有变化，变化的是认知主体头脑之中储备的知识――因为头脑中已经储备了关于指纹与人之间关系的经验知识，现代人才会积极地利用指纹证据。因此，可以说，在客体一定的前提下，我们能认识什么、能认识到什么，重要的不是客体，而是头脑中的储备知识。“生活经验证明，一个没有热力学知识的人是不能解决热力学问题的。在解决热力学问题的口语记录中，也可以看到，在解题的不同环节上，被试是靠提取他过去在长时记忆中储存的有关知识来解决当前问题的。” 波兰逻辑学家齐姆宾斯基在谈到专家知识的重要作用时，亦指出，“虽然包含在起诉书中的有关事实已确认为必要的证据，但也可能由于法官不具备有关知识，使他不能根据现有的证据推断出某被告的做法是否精神不健全，还是装出来的”。 .

　　然而，由于这些作用于我们的知识往往已经“内化”而成为一种背景性存在，在具体的认识活动中，我们往往并不觉察头脑中储备知识的作用。因此，在具体的认识活动中，认识往往表现为一种“跳跃”活动，即直接从已知事实得出未知事实的结论。例如，当我们知道证人与被告人是夫妻关系时，我们往往会直接得出“该证人存在说谎危险”的结论。

　　证据评价实践亦是如此。在证据评价中，裁判者的结论往往表现为一种径直从已知事实“跳跃”到未知事实的推理过程。如从“指纹同一”直接得出“被告人与橇门的犯罪人为同一个人”的结论。在这里，裁判者像日常生活中一样，不知觉地使用着自己头脑中预先储备的经验知识，并以其作为推理的大前提将未知事实与已知事实衔接了起来。因此，在证据评价实践中，由已知到未知的推理过程都可以还原为演绎推理的形式。仍以指纹证据为例。通过展示其作为推理大前提的储备知识，该推理可以由上述“跳跃型”还原为：

　　大前提：人的指纹终生不变，且不同人具有相同指纹的概率非常之低。

　　小前提：（现证据证明）犯罪现场发现的指纹与被告人指纹具有同一性

　　结论： 犯罪现场的指纹（可能）是被告人的指纹。

　　但是，类似上述的推理，尽管能够还原为演绎推理的形式，在本质上，却并不属于演绎推理。在逻辑学中，判断一项推理性质的关键不在于其外观形式，而在于其前提与结论之间的联系特征，即二者之间是必然联系还是或然联系。其中，前提与结论之间有必然性联系的推理是演绎推理；前提与结论之间有或然性联系的推理是归纳推理。 因此，判断一项推理的性质，我们必须具体着眼于其前提与结论之间的实质联系。

　　一般而言，在演绎推理中，“作为三段论的前提或结论的判断，就量方面说，只能是全称的或特称的（单称的算作全称的）”。 然而，在哲学意义上，作为推理大前提的经验知识只是对人类经验进行不完全归纳的结果，并不具有全称判断的性质。在经验性推理中，我们所赖以进行推理的基础是我们在社会实践中积累和接受的经验知识，这种经验知识尽管已足以满足我们应对现实生活的需要，却并非必然正确。“在实际生活中，我们对许多规律性命题毫不怀疑，无时无刻不靠他们来指导我们的行动。没有这些规律性知识，我们一天也活不下去。但是，在另一方面，我们确实不能证明这些规律命题绝对无误，而且事实上曾有过不少规律命题被证明是错误的。……这样看来，对于归纳结论或全称命题（包括因果规律命题），我们既不能持绝对怀疑态度，也不能担保其无误。我们只能说，一切尚未遇到反例的全称命题都可以暂且视之为真，并据以指导我们的行动。” 在此意义上，可以说，在证据评价中，所有推理都属于以演绎形式进行的归纳性推理，其推理结论只能具有或然性而非不可能是必然性。

　　基于经验主义哲学立场，英美国家的学者多持这种观点。如威格摩尔教授认为，“简短的研究表明，在法庭上提交证据，辩论的形式总是归纳推理。……在所有这些案件中，我们都只有一个单个的或孤立的事实，并以它为根据，直接推论出争议的主张事实。这是归纳的或经验性的过程。” 朱克曼教授亦认为，“从证据根据普通常识做出推理。这就是我们在如何对事实的实际调查中所采用的逻辑推理类型，它常常采取一种归纳的、而非演绎的形式” .

　　经验主义是英美国家盛行的一种哲学观念。作为一种哲学流派，经验主义提出了与理性主义截然对立的知识起源理论，即人的知识并非与生俱来：“一切知识都发源于感官知觉或经验，因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对确实的，只能给人以或然的知识” .经验主义认为，经验是人类知识的源泉；人类通过对以往经验的归纳而获得知识。然而，由于我们以往的经验只能是无限发展的人类经验的一部分，所以，这种归纳只能是不完全归纳，所获得的知识只能是一种或然性知识。如，洛克在其认识论名著《人类理解论》中，在论证“知识源于经验”之后，进一步论证说，“除了简单的观念而外，我们概无所知――这是我们所不必惊异的。因为我们底少些虚浮的事物观念，只是由感官从外面得来的，或是由人心反省它自身中底经验得来的，而且，我们除了这些虚浮的观念而外，再没有其他观念，因此，再超过这个界限，则我们便一无所知，至于事物底内在组织和真正本质，则我们更是不知道，因为我们根本没有达到这种知识的官能” .显然，洛克认为，人类的认识不可能超出经验；源自经验的人类知识只能是或然的。不可知论的代表人物休谟通过对归纳法的批判进一步论证了人类知识的或然性。在休谟看来，第一，作为归纳法理论基础的客观因果规律不能成立，我们的感觉经验告诉我们的只是事物之间的先后联系，而不是因果联系；因果律没有经验的证据，只是人们的心理现象。第二，归纳不能得出必然结论，因为当我们从个别推导一般时，我们实际上作了两个大的跳跃：从观察到的事例跳到了未观察到的事例，从过去、现在跳到了未来，二者两个跳跃都没有逻辑上的保证，因为适用于有限的不一定适用于无限，并且将来可能与过去和现在完全不同。因此，我们不能根据自人类有记忆以来太阳每天都从东方升起，就推断出太阳明天也会从东方升起，或它永远会从东方升起。否则，我们也许难逃罗素所提到的那只火鸡的命运：它根据主人过去一打铃就喂食，得出结论凡遇打铃必喂食，结果有一天主人打铃后却把它捉住，送上餐桌以款待客人。第三，归纳法本身的正确性只能归纳地证明，而这是逻辑循环 .总之，通过归纳获得的认识可能具有很高的可信性，却“不能得出必然真的结论” .以证伪理论而闻名的哲学家波普则以白天鹅的例子浅显易明地解说了通过归纳所获得的人类知识的或然性：“无论多少对白天鹅的观察都不能确立所有天鹅皆为白色的理论：对黑天鹅的第一次观察就可以驳倒它” .因此，在经验主义看来，人类知识来自经验归纳的基本特点决定了，所谓的“全称命题”实质上只是一种具有较高“经验含量”且尚未出现反例从而被我们认为是全称命题的知识。

　　应该承认，经验主义哲学的上述理论对于防止人类认识固步自封、走向僵化是十分有益的，而且，也必须承认，通过不完全归纳获得的人类经验知识确实存在着随时被证伪的可能。然而，宣称所有推理都是归纳推理以及其推论只具有或然性，尽管具有积极的哲学价值，却无太大的实践价值。因为在日常生活实践中，我们并不关心经验主义者所谈论的那些风险。其实，就连休谟也承认，他一旦走出书斋也就放弃了怀疑主义的玄想。

　　在现实生活中，就像初民社会从不考虑神意只不过是一种“集体幻觉”一样，我们也并不担心现在信以为真的规律性知识会在未来社会被后人斥之为荒诞。人类必须面对现实的生活，而不是百年之后的世界。因此，对于诉讼认识，我们必须持一种现实的、实践的立场：为了及时终结纠纷，裁判者不能等待终极真理的出现，而只能根据当时为社会普遍接受的认识做出判断。因此，在谈论证据评价中的推理时，我们只需立足于现实社会条件：如果一项规律性认识在裁判当时被认为是绝对正确的，那么我们根据它进行的推理，即属于演绎推理。此时，即使它和结论之间事实上并非必然关系，但是，由于二者之间必然性得到了社会的普遍认可，大前提与结论之间仍然具有了一种实实在在的“必然性”；而且，尽管这种“必然”只是一种主观意义上的“必然性”，在实效上，它却与其他演绎推理一样具有同样的逻辑强制力和说服力。例如，在发现不同的人也可能具有同样的指纹之前，人们在运用指纹证据认定事实时，由于坚信前提与结论之间的“必然联系”，在推理过程中，人们赋予其前提与结论之间的必然联系丝毫不比其他演绎推理少。因此，从实效性上看，证据评价中的推理亦可能存在演绎推理，尽管这种推理数量一般不多，且存在着主观认识与客观实际不符的危险。

　　我们已经看到，决定一项推理性质的关键在于作为推理大前提的经验知识。一方面，如果作为大前提的经验知识是一个（为特定社会条件所接受的）全称命题，那么，该推理即属于演绎推理，前提正确将必然推出正确的结论；否则，其推理即属于归纳推理，此时，即使前提正确，结论也并不必然正确。另一方面，对于归纳推理而言，尽管所有归纳推理都具有或然性，但是，归纳推理的或然性大小却有着十分悬殊的差别。作为大前提的经验知识的普遍程度直接影响着归纳推理的或然性。一般而言，作为推理大前提的经验知识的例外情形越少，推理结论的或然性就越大；相反，则越小。因此，在证据评价中，作为推理大前提的经验知识具有十分重要的地位。

　　（二）经验规则

　　在推理过程中，作为推理大前提的经验知识或者是裁判者头脑中预先存在的储备知识，或者是经由其他诉讼参与人提出而为裁判者接受的具有公共属性的一般性知识。在现代社会，随着科学文明的进步，知识专业化的程度也越来越高；受此影响，在证据评价过程中，裁判者也越来越多地需要其他诉讼参与人提出的专门领域的规律性知识。但对此必须明确两点：一方面，由于这些规律性知识往往具有更强的公共属性，裁判者一般都会将其接受为评价证据的根据；另一方面，在诉讼实践中，这些专业知识多表现为专家证言或鉴定结论，在法律上，它们对裁判者并没有预决的证明价值。因此，在具体案件中，这些专业知识是否被裁判者接受、在何种程度上被接受，仍然取决于裁判者根据自身已有的储备知识做出的评价。因此，在以下的讨论中，我们将不关心裁判者获得经验知识的途径而只着眼于作为评价根据的经验知识本身。

　　在证据法学中，为了强调作为评价证据的经验知识应当是具有公共属性的普遍知识而非裁判者纯粹的个人知识，一般将其称之为经验规则。 如，陈朴生教授认为，“经验法则，系本吾人生活之经验，而为判断证据证明力之基础，且非事理所无，并在客观上应认为确实之定则；既非仅凭裁判官之知识及办案经验，亦非违背事理，或为不合理之判断，尤非单纯为裁判官之主观经验作用” .

　　一般而言，作为评价根据的经验规则具有以下特点 ：首先，经验规则是根据已知事实推导未知事实时能够作为前提的一般的知识、经验、常识、法则。经验规则来自人类知识的总体。在证据评价时，由于对未知的具体探求有着无穷的变化，裁判者必须根据具体情况来具体决定采取什么经验规则。因此，在实践中，能够作为评价根据的经验规则在数量上具有无限性特点，无法在立法中一一列明。其次，经验规则应该是人们从个别经验的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识，具有一般性和客观性，应该能够在相当的范围内获得人们的普遍承认。作为评价根据的经验规则不能是裁判者所特有的个别经验，而应当具有为多数接受或认可的一般性知识。如高度专业的专业知识或某一行业的惯性作法等等。在证据评价中，裁判者对于其他诉讼参与人提出的专业领域的经验规则，如果不予接受，应当说明其不接受的理由。再次，经验规则往往不能采用全称判断的形式来表述，而只是盖然性的命题。经验规则的范围很广，从具有必然性的数学、接近于全称判断之高度盖然性的自然科学法则，到具有较高盖然性的医学知识，到往往只具有较低盖然性的日常生活中积累的生活常识。

　　根据经验规则的确定性程度，普维庭教授将其分为四类：生活规律、经验基本原则、简单的经验规则、纯粹的偏见。其中，只有前三项经验法则才有资格作为推理的大前提。

　　第一，生活规律（亦即自然、思维和经验法则）。这类规则或者已经得到科学上的证明，或者合乎逻辑，或者尚未发现例外情形。它的逻辑结构是：如果A，那么B.这类规则在人类的认识过程中具有十分重要的地位。根据德国判例，“当用自然科学的知识可确定一项事实时，法官的心证即无适用的余地”。因此，即使法官对一项已为专业知识界所共识的事实仍觉得有疑问或无法理解，仍应当将其作为判决的基础。如血型鉴定中的父子认定。但是，对于自然科学无法认定为可靠的因果关系，法官则不得以之为裁判的基础。

　　除自然规律和思维规律外，这类规则还可能包括一些被社会普遍默认的经验规则，例如，血型与人的联系、一个人不可能同时在两个地方、没有人可以活一千年等。但需要指出的是，在这些经验规则中，绝大多数规则的准确性并非确定无疑，而是有待进一步的人类经验去检验。在此意义上，普遍默认的经验规则实质上是尚未遇到经验反驳的全称判断。

　　第二，经验基本法则。这类规则具有很高的盖然性，尽管它并不能完全排除例外情形的存在。一般而言，这类规则更多的来自于生活经验，而且，尽管存在例外情形却并不影响其适用于多数情形。这类规则的逻辑形式是：如果A，那么大多数情况下B.例如，前述的“情人之间关系一般比较密切”、用刀砍断了别人的腿一般不可能是过失等。这类经验规则在反证的作用下可以被推翻，因此，在诉讼认识中，如果受其不利影响的一方无法提出有力的反证，这类规则往往会被接受作为评价的根据。

　　第三，简单的经验规则。这种规则具有较低的盖然性，它仅仅是一种认识的辅助性工具，而不能独立帮助人们形成确定性的认识。该规则的逻辑结构是：如果A，则有时B.

　　在证据评价中，经验规则实际上取代了法定证据规则在证据评价中的地位。由于经验规则在数量上是无限的，不同经验规则的或然性程度也有着无穷差别，在证据评价中，以何种经验规则作为评价的根据，完全由裁判者决定；另一方面，裁判者对经验规则的选择也并非毫无标准。相反，裁判者的选择亦受到来自经验规则自身的制约。这种制约之所以成为可能是由经验规则在内容和形式上的客观性所决定的。从内容上看，经验规则来自人们个别经验的积累，是大量经验的归纳和抽象；从形式上看，经验规则不是个别人所特有的特殊经验，而表现为一般人或一定范围内的人所共有的知识。由于经验规则的这种客观性质，裁判者在经验规则的选择及对其具体内容和盖然性程度的认识和运用上，都必然受到经验规则的内在制约。另外，法律制度对经验规则的强调、上级审的存在，也现实地强化了经验规则的制约力度。因此，由裁判者根据具体情形选择经验规则，并不意味着裁判者可以任意做出选择。