试析部分知识产权侵权行为的认定和处理

知识产权的保护，对于任何国家市场经济的发展，尤其是知识经济的发展都具有重要的推动功能。知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。知识产权范围极广，除我们常见的商标权、专利权、著作权等，还包括发明权、发现权及其他科技成果权等。其保护难度非常大。鉴于他人对商标权，专利权著作的保护论述很多，本文不再赘述，笔者从其他知识产权，诸如商业秘密权、部分科技成果权、计算机软件等方面入手，对其侵权行为的认定和处理进行评析。

一、商业秘密的侵权认定和处理
　（一）判定商业秘密侵权的基本要件
1、商业秘密权利客观存在。商业秘密权利的客观存在，是权利人主张权利的前提。由商业秘密的本质特征所决定，商业秘密在事前（争议发生前）只为人及其四周范围内有限的人所知晓。因此，在解决争议时，道德必须确认该权利的客观存在。一般应当确认两个方面的内容摘要：有符合法律规定的、具备商业秘密基本法律特征的内容范围；该商业秘密主体（权利人）的真实性、合法性。
2、损害事实的客观存在。侵权行为的民事责任以财产遭受损害为前提。是否存在商业秘密侵权需确认是否被他人非法攻取、披露、使用，并因此给该商业秘密权利人带来损失，如营业额的下降、因商业秘密扩散而使其潜在的获利能力降低等。需要非凡指出的是，作为一种无形资产，商业秘密有其非凡性。一旦被他人获取、披露是很难“恢复原状”的。
3、行为人实施了违法行为。假如行为人造成他人经济损失的行为是违法的，则应当承担相应的法律责任；否则，不承担责任。有关违法行为，反不正当竞争法第10条已列举出规定如下摘要：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者答应他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者答应他人使用其所把握的商业秘密；第三人明知或者应知以上所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。以上行为均应视为侵犯商业秘密。
4、违法行为和损害事实之间存在因果关系。它指的是行为人不仅实施了违法行为，而且该行为引起了损害事实，二者之间有着必然的联系。例如，甲厂的商业秘密有明显的竞争优势，其对手乙、丙两厂对此垂涎欲滴。乙厂派人潜入甲厂企图窃取该商业秘密，但到手的只是一些普通资料，无多大利用价值。而丙厂则通过重金利诱甲厂某技术骨干，得到了全部重要情报。丙厂很快就生产出和甲厂不相上下的产品，甲厂销售额大幅度下降。这里乙、丙两厂都实施了法律所禁止的行为，甲厂利益受损害也是不争的事实，但乙厂的违法行为和甲厂的损害事实之间并无因果关系，导致甲厂利益受损的是丙厂的侵权行为。
5、行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两方面，指的是行为人决定其行为时的心理状态。故意，是指行为人明知自己行为的结果，仍然希望或放任其发生。如实施盗窃、胁迫等手段获取商业秘密。过失，是指行为人对其行为的结果应当或能够预见而没有预见，或者虽然已经预见但心存侥幸该结果不会发生。例如，负有保密义务的员工由于疏忽大意，在业务交往过程中披露了商业秘密的内容，致使该秘密为竞争对手所知悉。又如商业秘密的保管人违反本厂保密规定，将商业秘密资料带出厂外，结果资料遗失，造成商业秘密扩散。
(二)侵犯商业秘密权的法律责任
1、刑事责任。目前，我国刑法就商业秘密的保护新问题直接进行了细致的规定，刑法专门规定了侵犯知识产权罪，第219条规定摘要：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成非凡严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金摘要：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者答应他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者答应他人使用其所把握的商业秘密；明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
2、民事责任。商业秘密侵权承担民事责任的方式有摘要：
（1）禁止侵害。即停止非法获取、披露、使用该商业秘密。其中“使用”是一个持续性的行为，停止侵害的核心内容是要求侵权人停止使用。
（2）消除危险。对商业秘密而言，最大的危险是秘密继续扩散。应该要求侵权人采取一切可能的办法防止商业秘密进一步泄露或扩散。
（3）返还财产及恢复原状。指返还被侵权人窃取的文件或实物，并尽可能恢复原状。但由于商业秘密是一种无形财产，可以被多次复制、记录（记忆）而没有任何痕迹，因此，能返还的实际上只是该商业秘密的载体而非该商业秘密本身，尽管载体（文件或实物）看似“完璧归赵”，但实际上，已经印记在侵权人头脑里的商业秘密内容是无法返还的。
（4）赔偿损失。赔偿损失是承担民事责任的一种重要方式，赔偿额的认定也是侵权人、权利人双方争议的焦点之一。按有关规定，赔偿额的确定可通过下列方式解决摘要：一是以侵权行为给商业秘密权利造成的实际损失为依据，如权利人产品销售额的下降。二是以侵权人的侵权行为所得为依据。由于取证的原因，采取本方式有一定难度，焦点新问题是能否取得证据和该证据的真实性如何。三是以该商业秘密的事实许可费为依据。前提是假设权利人将该商业秘密许可给他人实施，计算其应收取的使用费，然后以不抵于该使用费为原则，确定侵权人应赔偿的数额。假如权利人从未和他人签订过该商业秘密的实施许可协议，则使用费的确定有赖于资产评估的进行。四是当事人双方自愿协商确定赔偿数额。

3、行政责任。我国反不正当竞争法第25条规定摘要：对于侵犯商业秘密的监督检查部门应当责令其停止违法行为；监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

二、科技和开发中侵权纠纷的认定和处理
（一）造成该类侵权行为的主要原因
1、法律观念淡漠，专利知识缺发乏。由于长期计划经济的影响有些人习惯吃大锅饭，不尊重别人的智力劳动成果，有的双方订有协议，也不按协议执行，恶意侵犯他人的专利申请权。有的对专利法和有关法律知识缺乏了解，不懂得有关专利申请的规定，造成侵害他人专利申请权。
2、合同签订草率，合同条款不完整、不明确。虽然专利法和合同法已经实施多年，但无论企业还是科研单位，对于“智力劳动成果”是一种非凡的商品都熟悉不足，在签订合同中往往出现不符合合同法的现象，有时签订合同图简单、欠严密、重义气、欠依据，给以后带来了纠纷隐患。
3、对于技术的可行性和经济效益估计不足，放弃了专利申请权，待另一方申请了专利并取得经济效益后，感到后悔而引起专利申请权纠纷。
（二）合作科技和开发中侵权纠纷的类型
1、协作共同完成的发明创造，未经其他协作单位同意，单独申请专利。有关专利申请权属纠纷，除了职务发明和非职务发明权属以外，大部分属于这类情况。这里，有的是合同已经约定成果共享，有的没有约定；有的是企业方单独申请专利，有的是探究单位方单独申请专利。无论何方单独申请专利，都属于侵犯对方的专利申请权。
2、委托探究开发中完成的创造发明，双方已经约定专利申请权共享，某一方不经对方同意，单独申请专利。一般来讲，只要合同符合公平原则，约定可优先法律规定，不能事后反悔，违反约定。
3、共同申请专利并取得专利权后，一方未经其他各方同意单独将该专利（申请）权转让或许可第三家，从而侵犯其他专利权人的合法权益。
(三)如何预防合作开发中知识主权侵权纠纷
1、选好合作伙伴。选择良好的合作伙伴，真正做到互利互惠，优势互补，在平等信任的基础上真诚合作，是搞好合作科研开发的前提。协作对象选择不当，是出现侵权纠纷的重要原因。
2、订好合同条款。严厉认真审核、签订技术合作合同，是避免侵权纠纷的关键环节。要严格按照合同法签订有关合同。合同的条文要力求完整准确，非凡是承担的义务、技术指标、经费落实、产权归属、赔偿条款以及纠纷处理要界定明确，用词准确。合同签字前，要严把审核关，对合同的合法性、合理性、可能性要逐条逐句的进行分析。合法性是指条款的具体内容要符合国家得法规、政策；合理性是指条款的权利和义务要对等；可能性是指对合同规定的双方所承担义务的能力以及实施条件的认可 。合同一旦签订，就要严格按质、按量、按期履行。
3、以法律保护自己的合法权益。要重视知识产权法律法规知识的普及宣传，增强合作各方的知识产权保护意识，注重运用法律手段自我保护。一旦发现合作方有侵权行为，要敢于和善于应用法律手段保护自己的合法权益。对于专利申请权纠纷，可以请求专利管理机关进行调处，也可以向人民法院起诉，还可以向国家知识产权局提出无效专利宣告请求。

三、科技成果转化中有关权益的认定和处理
(一)科技成果转化中的两个偏向
1、多企事业单位不重视技术成果的专利申请，而热衷于申请上级的优秀成果奖，结果不仅本单位的技术成果不能得到有效保护，而且影响了这些科技成果在更大范围的推广和应用，造成严重的浪费现象。同时，对于从事探究工作的科技人员来讲，其劳动得不到相应的补偿，在一定程度上挫伤了科技人员的积极性。
2、科技成果转化中成果权益的归属新问题因为环节多、单位多，经常出现成果权益不清的扯皮现象和权益受到侵害的情况。例如，一项科研成果在实验室里完成后，探究人员为进一步得到生产实践而暂未申请专利，但实施后，实施单位就会以自己也参和了发明创造过程，并提供了人、财、物的条件，而要求理所当然地成为专利共有者，探究单位则认为，申请专利的技术方案完全是在实验室里完成的，和实施单位无关。
3、实际工作中碰到如何确定科技成果转化中各种权益的归属新问题时，通常的处置办法是，以事实为基础，将实验室里的探究成果、转化中的技术创新内容区分开来，各项成果的人身权由科技成果的智力贡献者享有，财产权则应根据智力和资金两方面的投入，通过合同的约定来确定财产权的享有者。原因是，科技成果转化中的知识产权应有人身权和财产权两意中人部分组成。人身权是同科技成果创造者的人身不可分割的权利，包括发明权、发现权、发表权、署名权、受奖权等；财产权则是科技成果涉及直接经济利益的权利，包括专利实施权、非专利技术使用权、转让(许可)权等。将二者区分开来，有利于更为准确地界定科技成果获取过程中各个有关方面的贡献和实际所拥有的权利。

(二)发明人权益的有效保障
从科技成果的实际转化过程来看，有一个新问题不容忽视，这就是，我国的发明人和企业技术合作到一定阶段时，屡屡出现发明人被甩开的现象。有关专家认为，这反映出当前对知识的功能和价值的熟悉、评估还不充分，知识还不值钱。知识作为一种无形资产，在企业的经营、管理中还没有取得和其他资产如资金、事物同等的地位。这个新问题不解决，将对科技成果的有效转化形成极大的障碍。

为避免屡屡出现上述情况，切实保障发明人的权益，在国外，普遍采取技术入股的办法。这一办法，近年来在我国也已经逐渐地普及开来。实践证实，技术入股，把智力转化为红利，按股分红，既减少了受让企业的投资风险，又调动了科技人员创新的积极性，对于加快我国技术创新的进程具有重要的推进意义。此外，技术入股比“重奖”更具激励功能。“重奖”和持股给当事人带来的利益可能是一样的，但因其名分不同，产生的影响也是不同蝗。持股是科技工作者合法获取其应得利益的一种方式，而重奖是把这种合法的权益变成了政府的一种恩赐。对企业来说，持股还具有一种“套牢”人才，使之和企业同呼吸、共命运，避免人才流失而造成人力资源的损失和同行业过度竞争的功能。
就技术入股的实际运作情况来看，在我国，目前还有许多有待深入探索的新问题。例如，技术价值的评估体系不健全。一项技术到底值多少钱，目前还没有权威的、公正的评估办法，因而一项技术到底应占多少股份也很难确定。又如，技术入股的法规体系不健全。目前国家有关技术入股的政策法规较少，有些还和实践中的情况大相径庭，这种情况为技术入股的实际操作带来了较大的困难。再如，由于我国市场经济的观念还没有得到整个社会最普遍的认同，非凡是对技术价值还没有充分的熟悉，技术入股的社会氛围还有待于进一步培育。最后，由于技术入股是一项技术性和政策性都很强的工作，在推进时通常采取“一企一策”的方式，不能“一刀切”，这也为该项工作的普遍化推广造成了一定的困难。
此外，在实际工作中还碰到一些提出要以专利申请权或专利使用权入股，而不是以专利权本身入股的非凡情况。对此，人们较为一致的看法是，专利申请权是可以就特定技术向专利局申请专利的权利，它包括三层内容摘要：一是程序性的权利，即向专利局提出专利申请的权利；二是实质性权利，即对预备申请专利的技术应用合法的权利；三是期待权，即专利申请可能批准也可能不批准。其中，只有第二项内容是具有实在价值的权利。由于专利申请权中包括一些非实在的、非现实的价值，所以，专利申请权不符合公司法对出资方式的要求，不能以专利申请权作价入股。
至于专利使用权则包含两种情况摘要：一是专利权人自己实施专利技术的权利；二是专利权人以外的人，通过合同形式获得专利权人的许可，从而可在一定时间、一定地域范围内实施专利的权利。专利使用权入股也可以有两种表现形式摘要：一是专利权人自己以专利使用权入股，公司享有专利使用权，而专利权继续有专利权人控制；另一种情况是专利权的被许可使用人，以其获得的专利使用权入股。专利权人自己以专利使用权入股在实践中是较普遍存在的一种现象。这一做法的好处是，专利权人并不会因为投资入股而丧失专利权，公司也因此而获得了专利的使用，双方都比较轻易接受。加之，这种入股方式不存在专利权的转让新问题，也使得出资的程序变得简单化了。
但这种入股方式却存在重大的法律和理论新问题摘要：(1)根据公司法，股东出资以后，作为出资的财产的财产权应转移给公司，股东只行使包括资产收益、重大决策和选择管理者等权利；而专利权人却以专利使用权入股，自己保留专利权。违反了公司法的规定。在这种情况下，专利权人和公司实际上是一种许可人和被许可人之间的关系，也即一种债权关系。股东是不能以债券入股的。(2)专利使用权的价值具有不确定性，往往会随专利许可证数量的多少而有所变化。这也不符合公司法要求的出资方式。(3)以这一方式出资，当专利权人转让专利权时，实际上并没有构成股权的转让，因为代表股权的是专利使用权。然而，当专利权人改变后，股权实际上不可以不改变。这显然也和公司法中有关股份转让的规定相悖。
总之，无论是专利权人自己还是被许可人以专利使用权作价出资入股的做法在实践当中是应当予以禁止的。必要时，还应当在有关的法律条文当中加以明确的规定。
(三)多元主体利益的争议和协调
由于科技成果在向生产力转化的过程中，经常涉及科技投资主体、科学探究和科技开发主体、科技中介(经纪)主体、使用成果主体等， 各主体站在不同角度上，对法律保护的要求不尽相同，相互之间极易产生争议，有的甚至会酿成十分尖锐的矛盾。
对此类主体利益的协调主要包括两个方面摘要：
1、投资主体和科技开发主体的协调。不同的投资主体和科学探究，科技开发主体的关系一般可分为两类摘要：一类是通过自筹、资助和金融贷款的渠道而提供资金的委托探究开发或合作开发；另一类是国家财政或地方财政拨款所形成的资助开发。在有关法律中，对这两类情况都有十分明确的说明。委托开发或者合作开发的专利或非专利技术成果使用权和转让权为当事人共有，除非共有人另有约定，否则，任何一方均有实施专利、使用非专利技术成果的权利，由此所获得的利益归实施、使用方；有国家财政拨款委托开发探究的技术成果，国家主管部门或者项目主持部门有权决定该项技术成果的实施。对于那些独占实施权的专利技术成果，尽管专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施该专利，但专利法中对这种权利给予了一定的限制，必要时，可通过国家的强制许可来实现专利技术的转化和实施。

2、中介主体和其服务方关系的协调。中介方的中介行为，一头系着科技成果的探究开发者，另一头系着科技成果者。它既要维护双方的利益和协调双方的关系，又要保证自己的利益。技术合同法及其实施细则中对中介方的利益保障和应当履行的义务所做的规定是摘要：“任意变更主张，致使中介方徒劳和丧失信誉的，应当消除影响，恢复信誉，支付违约金或者赔偿损失”。但是中介方面有义务真实地反映双方的情况，保守双方的秘密，为双方服务，不得私自转化成果。中介方在履行义务后，应保护中介方的合法利益，由被服务方支付相应的报酬。

四、计算机软件侵权行为的认定和处置
计算机软件是知识密集型产品，开发时难度大、投资高，但开发出来之后轻易复制，且复制的成本很低。因此有关的侵权行为日渐增多。计算机软件的侵权行为不仅严重损害了开发投资者的正当权益，而且败坏了社会风气，损害了计算机软件产业长远发展的利益。因此，加强对计算机软件侵权行为的查处 ，是当前推进知识产权保护工作的一项极为重要的任务。
计算机软件的侵权行为主要有摘要：(1)擅自发表他人的软件作品；(2)冒名顶替发表他人的软件作品；(3)将合作软件当作其中一个作者单独完成的作品发表；(4)非法修改他人在软件上的署名；(5)非法修改、翻译、复制著作权人的软件产品；(6)非法向他人办理某软件的许可使用或者转让事宜等。
在对计算机的软件著作权侵权的行为中，最常见的是对软件的盗版行为。它主要表现为两种方式摘要：一种是擅自直接（或经解密后）复制他人开发的软件或自用、或出售以谋取利益；另一种是将他人受著作权保护的软件改头换面，如变换用户界面、将源程序中使用的变量名称加以改变、对程序的处理步骤或顺序稍作机械性变化后，便声称是自己开发的软件，予以发表、发行。
在计算机软件著作权的侵害认定中需要注重的是，一定要排除那些法定的不属于侵权行为的情况，如法律规定的软件的合理使用、软件的强制许可使用和不视为侵权的软件使用等。
计算机软件的侵权行为认定后，构成侵权的一方应当承担停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。侵权行为的具体程度，可视侵权行为本身的性质及其所造成的损害后果，以及给被侵害人所造成的实际损失和商誉的损害来确定。
对计算机软件侵权纠纷的处理有两种方式摘要：一是当事人自行和解达成和解协议。和解以后撤诉的，可以减轻双方的诉讼费用和精力，但若其中的一方反悔，拒绝履行和解协议时，仍可要求司法援助。二是法院调解，形成具有强制执行力的协议。

参考文献摘要：
1、郑成思主编摘要：《知识产权法教程》，法律出版社1993版
2、黄勤南主编摘要：《知识产权法》，法律出版社2000版
3、董宏伟摘要：《合作科研开发和知识产权保护》，《中国科技论坛》1999年第4期
4、邓代红摘要：《商业秘密管理初论》，《科技进步和策略》1999年第3期
5、孙虹主编摘要：《竞争法学》，中国政法大学出版社2001版