论规范法官释明权的机制构建

内容提要：法官释明权是指在民事诉讼中，当事人因为诉讼能力的欠缺可能影响案件的实体处理时，法官对当事人进行询问、提醒、启发，让当事人讲明案情、明确诉讼思路、正确举证质证，促进当事人与法官意思的沟通与联络。设置释明权的目的在于由法官对当事人的诉讼行为适时、适当地进行引导，使双方诉讼能力趋于对等，彰显公正与效益的司法理念。法官释明权在司法实践中做法不1，出现了很多问题，引起了广泛关注。本文旨在对出现的问题进行探讨，对法官释明权的规范适用提出可行性预案，从而对今后法官释明权的正确行使和有效规范起到示范作用。
　　法官释明权是大陆法系民事诉讼法中的概念，其设立的初衷是为了平衡当事人参与诉讼的能力，弥补当事人因法制意识的欠缺而带来的诉讼迟延等问题。释明权是法官的职权或职责所在，其本质属于民事审判权之诉讼指挥权的范畴。但是，在司法实践中，由于在立法上对法官释明权的规定并不完备，司法实务中争论较多，法官释明过程中出现不少问题，确有必要研究法官释明权的制度措施，让这项制度真正落到实处。
　　1、法官释明权：涵义与价值
　　（1）法官释明权之涵义
　　法官释明权是指在民事诉讼中，当事人因为诉讼能力的欠缺可能影响案件的实体处理结果时，法官对当事人进行询问、提醒、启发，让当事人讲明案情、明确诉讼思路、正确举证质证，促进当事人与法官意思的沟通与联络，从而实现程序正义与实体正义的结合。①当事人有时候在诉讼上，他的声明或他的陈述意思不清楚或不充分，或是有不当的声明或陈述，或是他所举的证据不够而误以为他所举已经够了，有这些情形的时候，法院站在监护的立场，以发问或晓谕的方式，提醒或启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，或把不当的予以排除，或是根本没提的诉讼资料启发他去提，这就是法院的释明权。
　　（2）法官释明权之价值
　　1、实现当事人诉讼能力的平衡
　　由于没有诉讼时代的文化积淀，由于我国公民文化水平还处在不均衡的状态，存在为数不少的文盲、半文盲，我国当事人能力弱是1个不争的事实。这种“弱”表现在证据意识弱，证据收集能力弱，诉讼程序技术弱等多个方面。②如果因为诉讼能力不足，而影响了人民法院的最终处理结果，对诉讼能力弱的1方很不公平。在这种情况下，需要人民法官适当释明有关法律规定，使当事人知晓相关规定，明白可能产生的法律后果，而自愿采取1定的诉讼行为。
　　2、有助于实现实体公正
　　司法实体公正实质上是通过司法途径实现公平和正义，使得双方当事人发生争议的民事法律关系恢复到争议前的状态，这就必然要求法院裁判所依据的证据确实充分，事实清楚明白，当事人的诉讼请求明确完整。如果证据不确实充分，法院就不能查明案件的事实真相，从而不能恢复民事法律关系的本来面貌。在当事人主义诉讼模式下，提供证据是当事人的职责，法官只需要坐堂问案、裁断纷争。对于应由当事人提出的证据，如果由于当事人不知道要提出而未提出时，仍呆板地强调当事人主义，那将是与诉讼的目的背道而驰的。最高人民法院强调，人民法院应当尽可能查清案件事实，确保案件实体公正。法官及时行使释明权，引导当事人提供确凿充分的证据，这有助于法院发现案件真实，从而作出正确的裁判。
　　3、实现程序公正的需要
　　程序平等性是程序公正的重要要素，释明权制度使得程序平等性得到充分体现。程序的平等性要求，在民事诉讼中，当事人的诉讼地位是平等的, 当事人可以平等地行使诉讼权利、履行诉讼义务，诉讼能力也是平等的。但是，如果1方当事人聘请律师，而另1方未聘请律师；1方诉讼经验丰富，而另1方诉讼经验欠缺；1方掌握丰富的法律知识，而另1方对法律知之甚少。那么，其中处于诉讼弱势的1方当事人很可能根本说不清自己的主张或者不知道提出哪些证据来支持自己的主张。在这种情况下，双方当事人在民事诉讼中是不可能做到真正平等的。此时法院行使释明权，启发当事人将其主张陈述完整、清楚，提出证据予以证实，从而使双方当事人能够真正平等地行使诉讼权利，双方平等的诉讼地位才能得到充分保障。
　　4、有助于提高司法效率
　　公正与效率是人民法院工作的主题。法院通过行使释明权，有助于实现实体公正和程序公正。而司法公正具有吸收不满的功能，杜绝当事人的怨气和怀疑，这就在很大程度上减少了当事人的上诉和申请再审，从而省却了上诉程序和再审程序，这样既提高了司法效率，又节省了当事人的诉讼支出和国家的司法资源。
　　2、法官释明权：问题与原则
　　（1）法官释明权之问题
　　1、释明时间的确定。法官行使释明权是在庭前释明还是在庭后释明，在法庭调查阶段亦或在法庭辩论阶段。法庭调解阶段是否需要法官释明？判决之后法官释明还有无必要？这些问题，并不明确，法官有时难以把握。
　　2、释明场合的选定。法官是双方在场时释明，还是单独释明，司法实践中众说不1。双方在场释明，对方会认为法官是帮助当事人打官司；单独释明，法官又有私下为1方提供法律服务之嫌。

　　3、释明内容的选择。法官释明权包含哪些内容，那些是应该释明的，哪些由法官进行释明又不合适，法律并无明确的规定，在司法实务操作中做法不1，存在争议，需要进1步予以明晰。
　　4、释明方式的采用。如果口头释明，当事人事后不认可，出现问题，法官无据证明已经作出释明；书面释明，有时遇到需要释明的事项较多，势必增加法官的工作量。
5、释明程度的把握。释明少了，当事人认为法官没有完全履行释明义务；释明多了，不利于法官做调解工作，而且还会让当事人产生未审先判的感觉。
　　（2）法官释明权之原则
　　1、中立。法官行使释明权必须在确保中立的前提下进行，所释明的内容不得影响案件的实质公正。因为，法官行使释明权的目的是平衡双方诉讼能力，在双方当事人之间保持中立，做到同样情况同样对待，不厚此薄彼，不掺杂人情世故、个人恩怨。
　　2、公开。法官行使释明权不能违背法官的职业道德，不搞暗箱操作，1切置于公开、透明之中，释明时尤其注意要在争议双方当事人都在场的情况下当庭公开、公正地行使，并在庭审笔录中予以记明，以备查证。
　　3、适度。法官释明权的行使必须控制在1定的尺度内。既要防止过分消极而怠于行使释明权，又要防止过度，掌握在1个合情合理的范围之内，让双方当事人均提不出意见，避免让当事人产生不公正的合理怀疑。
　　4、适时。法官行使释明权的前提，是当事人诉讼行为存在缺陷。1方当事人在诉讼能力上明显处于劣势并已对其提出主张、进行陈述和辩论产生影响时，法官有必要通过发问探求当事人的真实意思表示，在适当的时机再提出来，并引导当事人充分举证、辩论，体现释明权对弱势诉讼主体的实质性程序保障。

5、全程。法官行使释明权应当在诉讼中全程释明，法官不得拒绝释明或不适当释明。从立案受理到举证、质证、法庭辩论、法庭调解，整个的庭审进程中，都贯穿着法官的释明过程。释明体现在全程，也充分反映了1名法官驾驭庭审的能力和水平。
　　3、法官释明权：内容与限制
　　（1）法官释明权之内容
　　法官释明权的内容较多，涉及到程序和实体等多方面的内容，尤其是对于没有委托代理律师的案件当事人，法官通常要担负起较多的释明义务。释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终，自立案至结案前，可分为案件受理阶段、证据交换阶段、开庭审理阶段，诉讼阶段不同，法官应行使释明权的内容亦有所不同。法官释明权的内容主要涉及到以下几方面：
　　1、立案受理条件的释明
　　在立案受理阶段，法官行使释明权主要通过向当事人释明是否符合案件受理规定而实现的。在此阶段，立案法官对原告的起诉，针对是否为适格的当事人，案件的主管和管辖，案件所涉及的基本事实、理由和证据财产保全及整个诉讼须知等问题，通过询问、说明、告知等方式进行释明。《中华人民共和国民事诉讼法》第111条之规定，可以说是对立案阶段法官释明权的最好注解，也是我国法官释明权的雏形。该条规定，人民法院对符合本法第108条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：（1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（2）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（3）依照法律规定，应当向其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（4）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（5）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（6）依照法律规定，在1定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（7）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由、原告在6个月内又起诉的，不予受理。对于以上7种情况，法官认真对当事人的起诉进行审查，对于符合受理条件的案件及时予以立案；对于不符合受理条件的案件，及时告知当事人理由所在，阐明规律规定，便于当事人采取其他措施处理。
　　2、诉讼主体的释明
　　当事人在起诉时，经常搞不清谁应当作为原告起诉，谁应当作为本案的适格被告。因为诉讼主体出现错误，有时候被人民法院裁定驳回起诉或者驳回诉讼请求也是常有的事，所以法官在当事人立案时予以适当的释明很有必要。比如，1份借条上借款人是两人借款，但原告只想起诉其中的1个人，而打算放弃追诉另1个人。明明是两个人的借款行为，现在仅起诉1个人，明显主体不适格，此时，如果法官行使释明权，告知原告必须起诉两个人。再例如，在1般保证中，借款人在借款后杳无音讯或者其他原因没有偿还能力，原告不想起诉借款人，仅起诉担保人。按照法律规定，在1般保证中，应当将借款人和保证人1并起诉列为被告。
　　3、诉讼请求的释明
　　当事人在起诉时，往往把握不准具体的诉讼请求，有些诉讼请求明显不合情理，甚至有的诉讼请求不明确，不符合民事诉讼法第108条所规定的立案条件，此时，也需要法官充分行使释明权，要求原告进1步补正起诉状中的诉讼请求，使其更加明确、合理，避免自己有理得不到人民法院的支持。比如，有的诉状中起诉要求被告偿还借款5000元及利息，利息是多少钱没有注明，致使预收多少诉讼费存在困难，而且办案法官也无从得知原告主张的利息数额是多少，判决书中更是无法下判。这种情况下，需要立案法官告知原告尽快补正起诉状中的疏漏之处，便于司法实践中进行操作。下面1个案例，再次说明了办案法官及时释明诉讼请求很有必要。甲乘坐公交公司的客车途中被乙驾驶汽车撞伤，经交警部门认定，两车相撞的全部责任在于乙。于是，甲以侵权为由，要求公交公司和乙共同承担连带民事赔偿责任。就本案而言，公交公司与乙并不构成共同侵权，因为公交公司对甲没有直接实施加害行为，存在侵权行为的是乙，甲对公交公司的请求权基础应为运输合同中违反了附随义务，即公交公司并未尽到对乘客人身安全的保护义务，故公交公司对甲只构成违约，不存在侵权。当事人应以服务合同为基础，请求公交公司违约赔偿。在本案中，甲也可以起诉乙，但应当以侵权为请求权的基础。此时，法官即应行使释明权。当然，对不愿进行选择的当事人，在进入审理阶段后，审理法官仍应再予以释明，由当事人选择，而不能直接予以驳回。

　　4、庭审过程的释明
　　在庭审阶段，释明主要围绕事实的认定展开，主要体现在法庭调查阶段。在法庭调查阶段，法官对证据的证明效力等问题，可以发问的方式提示说明；民事诉讼中，当事人提供证据证明其事实主张的行为及能力将在相当程度上决定着诉讼后果。如果当事人缺乏对法律和诉讼技巧的熟知，可能会因为不懂得举证或不完全举证而使可能打赢的官司败诉。在这种情况下，作为居中裁判的法官适时地指导当事人积极、全面、正确、诚实地完成举证；对于当事人本人无法取得的证据，办案法官可以告知当事人依法享有调取有关证据的权利，该项权利应当及时予以行使，避免当事人的合法权益无法得到及时保护；对依职权调取的证据以主动说明的方式向当事人释明；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对1方当事人陈述的事实，另1方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”这里所谓的“审判人员充分说明并询问” 指的就是办案法官应当充分行使释明权。在此情形下，法官有义务反复对当事人释明不作肯定或否定陈述的后果，以免由于当事人法律水平的不足损害其实体权利。在法官未履行这1释明义务的情况下，不构成拟制自认。同时，法官应当说明自认的后果。在法庭辩论阶段，法官的释明余地并不大，但法官仍可1定程度地公开认证意见和表明法律意见，也可再次要求当事人进行法律适用的阐述。在最后陈述阶段，除非特别必要进行发问，法官不再作进1步的询问。
　　5、调解结果的释明
　　按照法律规定，在庭前准备阶段，当事人有权和解，法院也可以进行调解。为此，法官必须通过1定的释明促成双方当事人在理智思考的前提下决定是否达成调解协议，同时必须释明调解中的承诺、让步等意思表示。在调解未成时，不影响开庭审理，从而最大限度地体现当事人在达成调解协议上的意思自治。对于调解协议的内容，法官更有必要对达成协议的当事人双方进1步阐明，以使双方自愿接受调解结果。笔者在基层法院工作，有时会遇到有些不懂法律的当事人在还不清楚接受调解协议可能产生的法律后果的情况下，就同意调解内容。等拿到调解书后，才明白调解书的内容，而为时已晚。这就对我们办案法官提了个醒，及时对当事人说明调解协议的内容及由此产生的法律后果，避免出现当事人的抵触情绪。
　　（2）法官释明权之限制
　　实践中，法官行使释明权究竟应该掌控在何种尺度内，对法官来说确实是1个相当难把握的问题。我国现行法律法规对于法官释明权尚未规定具体的尺度，1般需要法官遵循公平、效率准则去感知、探索。首先，公正的1个起码条件就是禁止任意性。如果超过合理尺度就会被认为是违反了中立准则，法官过分行使释明权也会动摇人们对审判公正的信任。而且，法官的素质参差不齐，对释明权行使不当，容易造成对当事人的不恰当诱导，使当事人难以应付。再者，法官行使释明权的过程中容易渗入法官的主观随意性。此外，不恰当地行使释明权也容易损害程序公正，因为如果法官提示1方当事人提出主张和证据，无论其初衷多么公正，也无论该当事人是否处于弱势，结果总是意味着对单方的援助，从而引起人们对法官中立性、公正性的怀疑。③由此可见，释明权的正当行使是非常必要的，在行使释明权过程中，法官必须保持中立的态度，在程序控制和司法中立之间寻找1个恰当的平衡点，使释明权制度既能达到程序控制的目的，又能实现司法中立的目标即司法公正。把法官释明权限定在消极的释明的范围内较为合适，即控制在与当事人的意思沟通上为止。我国因受职权主义的影响，职权主义的观念在法官头脑中已根深蒂固，因此，保障释明权的正当行使，应当转变法官的观念，摒除职权主义带来的影响。只有在正确的观念指导下，法官才能更好地行使释明权，从而在当事人和法官的共同协作下，推动诉讼的顺利开展。明确法官在诉讼中的作用应主要是程序上的指挥和引导以及最终的裁判权，释明是在尊重当事人的辩论主义和处分权主义的原则下进行。法官的释明必须控制在1定的尺度内，以必要为限度，如果当事人的陈述或主张已经清楚、完整，或当事人自己已经意识到这1点，则无需释明。只有当事人的主张及陈述不明确、不充分或不适当，提供的材料不充分，当事人对诉讼程序不了解的情况下才可行使，同时法官行使释明权应以探求当事人的真意，寻求当事人陈述和诉讼的本意为目的。以适度为准则，也即使当事人足以清楚法官的意图。当事人是否补充、更正、完善，则属于当事人自由处分的范围，法官不能代替当事人做决定。通过释明，目的是使当事人的诉讼能力达到民事诉讼程序所设定的1般水平上，也即使双方当事人的诉讼能力基本平衡并使弱势当事人的诉讼能力达到1个当地普通当事人的诉讼能力水平为限度。
　　注释：
　　①参见白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社，2000版，第71页。
　　②参见韩波著《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社，2005年8月出版，第301页。

　　③参见王永前：《论法官释明权的正当行使》，载2007年第4期《山东审判》，第78页。