刑事违法性的判断逻辑—由一起先嫖娼后强奸案展开

方文军

人民法院报
案情:
陈某（男，33岁）通过网络聊天结识了卖淫女李某（27岁），商定嫖娼价格为一次300元、包夜800元。二人上午8时见面后，陈某先支付800元，并与李某发生了一次性关系。下午15时许，因有其他人出更高价格嫖宿李某，李某遂要求陈某离开。陈某要求退还500元，李某不同意，陈某遂强行与李某发生了性关系。

分歧:
对于陈某第二次强行与李某发生性关系的行为是否构成强奸罪，实践中有两种判断思路：一种意见认为，陈某事先与李某达成了包夜协议，且已支付嫖资，但李某反悔，且拒不返还500元嫖资，陈某强行与其发生性关系具有正当性，不构成强奸罪。另一种意见认为，陈某强行与李某发生性关系的行为，完全符合强奸罪的构成要件，不能因陈某多给付了500元嫖资就认为其行为具有正当性，对陈某的行为仍应认定为强奸罪。

评析:
该案的分歧问题实际上涉及到刑法有关定罪问题的基础理论，并在一定程度上反映了当前司法实践中对部分案件的定罪逻辑，值得深入探讨。
一、否定陈某的行为构成强奸罪的观点不符合我国的犯罪构成原理
我国刑法理论的通说认为，犯罪构成包括客体、客观、主体、主观四方面的要件，齐备此四个条件的即构成犯罪。强奸罪侵犯的客体是妇女的性自决权，客观方面表现为使用暴力、胁迫、麻醉等手段违背妇女意志与其发生性关系，行为主体是年满14周岁具有刑事责任能力的人，主观上是直接故意。据此，陈某第二次强行与李某发生性关系的行为，完全齐备了强奸罪的四个要件，自应认定为强奸罪。
由于这种构成体系是平面式的一次性评价，且是形式评价与实质评价的统一，故否定论者要以具有正当性为由否定陈某的行为构成强奸罪，论证的路径有两条：一是把正当性放入四个构成要件中进行具体分析，通过论证陈某的行为不符合强奸罪犯罪构成的办法来达到目的。但这条路显然走不通。另一条路是把犯罪构成形式的侧面和实质的侧面进行剥离，用正当性来否定陈某的行为具有社会危害性，从而证明其行为不构成强奸罪。这种方法有釜底抽薪的效果，但结果会导致对我国四要件犯罪构成体系的整体否定。因为按照通说，犯罪构成符合性是认定犯罪的唯一标准，符合犯罪构成的行为就必然具有严重的社会危害性，犯罪构成符合性与具有社会危害性是表里关系，不可能出现一个行为符合犯罪构成却不具有社会危害性的情况。如果认为陈某的行为符合强奸罪的犯罪构成，却以具有正当性为由否定具有严重社会危害性，实际上就是将社会危害性从犯罪构成中掏出来，否定了犯罪构成作为认定犯罪唯一标准的地位。同时，社会危害性是一个不具有规范质量且难以准确把握的概念，如果允许在犯罪的判断上用社会危害性来取代犯罪构成，也会使罪刑法定原则本有的限制刑罚权发动的功能大打折扣甚至消失。因此，否定陈某的行为构成强奸罪的观点，得不到我国犯罪构成体系和原理的支持。
二、分歧的实质是行为无价值论与结果无价值论的对立
行为无价值论和结果无价值论是大陆法系刑法理论中关于违法性问题的两种主要学说。行为无价值论从行为人的角度分析违法性，认为刑法的目的是保护社会的伦理秩序，违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反，故行为本身“恶”是违法性的根据。结果无价值论从被害人的角度分析违法性，认为刑法的目的是保护法益，违法性就是对法益的侵害或者威胁，故结果“恶”才是违法性的根据。这两种学说在我国刑法理论中没有体现，但作为思维逻辑则在我国学者和实务工作者中都存在。本文所探讨的案件就是一个典型例证。大陆法系的犯罪构成体系采取三阶段的递进式判断逻辑，即构成要件该当性－违法性－有责性。某一行为具有构成要件该当性，便可以推定该行为具有违法性和有责性，从而构成犯罪。如果有证据证明行为具有违法阻却事由或者责任阻却事由，则其行为就不构成犯罪。若以这种犯罪构成体系来判断陈某行为的性质，可以发现，争议的焦点实际上就是陈某的行为是否具有违法性的问题。否定论者的论证逻辑是，陈某已经支付了800元嫖资，李某应允，双方达成了嫖宿合意，但李某违约后又拒不退还陈某多支付的嫖资，陈某强行与李某发生性关系，系以实现二者事先约定为基础，故阻却其行为的违法性，不构成强奸罪。这种判断逻辑以陈某的行为在伦理、道德上不属于“恶”行为根据，显然是行为无价值论的立场。肯定论者的论证逻辑是，李某违反约定又拒不返还陈某多支付的嫖资，在情理上的确对双方矛盾激化有责任，但陈某的行为侵害了李某的性自决权，即使承认陈某对多支付的嫖资享有债权，但500元的债权与李某的性自决权相比是较小法益，不可能具有阻却陈某行为违法性的效力，故陈某的行为构成强奸罪。这种以是否侵害法益及比较法益大小的判断逻辑显然又是结果无价值论的立场。所以，对陈某行为性质的争议，背后所体现的实际上是行为无价值论和结果无价值论两种学派的分歧。
三、对此类案件的处理应采取结果无价值论，贯彻法益侵害说
对陈某的行为是否具有刑事违法性的问题，肯定论和否定论均不存在绝对的对错。因为司法的定性是一种价值判断，不能以数学公式化的真理形式使人无可辩驳地接受，只要结论符合主流价值观念就可称为“正确”。行为无价值论和结果无价值论作为判断刑事违法性的两种学说，其“正确性”取决于用之解决具体问题所得出的结论是否符合特定时期关于刑法机能的主流观念。如果肯定当代刑法的机能是优先保障人权，次及维护社会秩序，则行为无价值论的“正确”程度不如结果无价值论，因为它既可能导致刑罚处罚范围的不当扩大，也可能不当缩小刑罚的处罚范围，从而不利于实现刑法的机能。例如，关于未遂犯与不能犯的区分，行为无价值论强调行为本身的恶性，故可能把客观上不具有侵害法益危险的不能犯认定为犯罪未遂，从而扩大处罚范围。相反，对于某些严重侵害了刑法所保护的法益的行为，行为无价值论又可能以行为人的动机合于情理而认为不构成犯罪。因此，纯粹的行为无价值论已鲜有人主张，目前德国和日本的学者多主张以结果无价值论为基础同时考虑行为无价值论的“二元论”，学派分歧也主要表现为“二元论”与主张结果无价值的“一元论”的对立。本来，从逻辑上说，“二元论”因同时考虑法益和伦理双重因素而应当比“一元论”缩小处罚范围，但实际并非如此，在一些具体问题上（如被害人承诺、偶然防卫）仍然可能导致处罚范围大于结果无价值论，故单纯主张结果无价值的“一元论”的影响力越来越大。

当前，在我国的司法实践中，从行为无价值论的立场来判断行为违法性的思维客观存在，在有些问题上表现得还相当明显。例如，关于单位盗窃，部分人从贯彻罪刑法定原则出发，认为既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。这种观点重视的是社会伦理规范，忽视了对具体法益的保护，是行为无价值论的体现。其结果可能纵容部分人打着单位名义从事非法犯罪活动，因而是不可取的。笔者认为，结果无价值论有利于区分法律与道德，可以使刑罚的处罚范围相对明确和适当，更好地发挥刑法的人权保障机能，故应在我国的司法实践中受到重视和贯彻。对于某一行为是否具有正当性从而阻却违法性，关键看具体案件中相互冲突的法益之间何者更重要，刑法所要保护的是相对更重要的法益。常见的违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险、被害人承诺等，其背后所体现的都是刑法对优越法益的保护。就本案而言，即使不考虑陈某嫖娼行为本身的违法性，承认陈某对其多支付的500元嫖资享有债权，但这种权利同李某的性自决权相比显然是轻微法益，故不能认为陈某的行为具有正当性，结局自应认定陈某的行为构成强奸罪。当然，贯彻结果无价值论不等于完全不考虑情理因素，对于本案的具体情况，可考虑对陈某从轻处罚。

　　（作者单位：最高人民法院）