对于双向法治秩序和基本人权体系

当代国际人权法和各国宪法都有有关基本权利的规定。其中，不同的分类方法和规定方式体现出不同的基本权利体系理论和思想。基本权利体系论在国外已逐渐成为宪法学者和政治学者所关注的新的探究课题。基本权利体系论之所以重要，因为它反映出对法治秩序的性质、内容和结构的基本看法以及在宪法学和其他部门法学重大新问题上的根本立场。在我国，学界虽然已熟悉到法治国的重要性和基本权利体系的存在，但对基本权利体系和法治关系的理论探究尚属薄弱环节。本文旨在根据传统仁学的基本思路，并在转换和改造的基础上提出双向法治秩序的基本权利体系论，[1为实现法治国提供理论参考。

在个人和公权的关系新问题上，传统仁学提供的基本思路是双向服从秩序。一方面是下服从上，民服从官；另一方面是上服从下，官服从民。就下服从上、民服从官而言，这是政治法治秩序的基本需要。缺少一定的政治层级以及层级间的服从关系，政治法治秩序就不可能建立。就上服从下、官服从民而言，这是维护正当的政治统治目的而不可或缺的。传统仁学在双向秩序方面都提出了相应的主张和办法。在正向秩序方面，从天、天子、诸侯一直到士大夫和平民百姓的金字塔式的服从关系是由礼和法来维系的。礼和法的规范是历史形成的，在本质上有利于维护统治集团的统治地位。在反向秩序方面，传统仁学将处于金字塔最底层的国民的意志等同于金字塔最高级的天的意志。民意即天意，民志为天志。反向秩序表现为民为重，君为轻；民为本，国为末。民重君轻和民本国末思想要求统治者和政府推行仁政，顺从民意，满足民愿，服从民志。反向秩序的服从关系主要是由仁和义来维系的。仁和义是抽象的价值规范，其意义在于防止暴政暴君的出现。国民批评和反对政府及其执政者的言论自由；士大夫远离暴政暴君的离国自由；诛暴君和反暴政的暴君放伐论；国人皆曰的民主程序论；选贤任能的贤人政治论等；所有这些构成传统儒家所主张的反向秩序的内容。

尽管传统仁学在反向秩序方面提出了一些主张和办法，但同正向秩序相比反向秩序仍然缺少足够的制度作保障。礼和法的庞大内容主要是用来维持正向秩序的。反向秩序依靠的是仁和义的道德规范力量。此种力量和其说在于防止暴政暴君的出现，不如说在于反抗已出现的暴政暴君。在反向秩序的维持方面，传统仁学没有提出足够的预防性办法。如何预防政府及其执政者违反民意，推行暴政，这个新问题在传统仁学中没有解决好。由于反向秩序弱，正向秩序强，传统仁学的双向秩序论在实践中轻易变成更有利于维护正向秩序，甚至导致仅有单向服从的专制主义。法治秩序应当是双向服从秩序，缺一不可，偏强偏弱也不可。

新仁学探究应当继续传统仁学的双向秩序论的基本思路，克服其中反向秩序弱的缺点，在对双向秩序内容进行改造和重铸的基础上，形成双向法治秩序平衡论。在传统仁学中反向秩序之所以脆弱，原因之一在于没有将保障个人的基本权利当作立国建制的根本目标。传统仁学虽然提出了民本官末和人本国末的主张，但未将此主张具体化为基本权利体系和制度。因此，应当沿着传统仁学的民本官末和人本国末的思路，重新熟悉个人和国家、国民和政府的关系，重构个人在国家法治秩序中的地位。本末关系是个人和国家的根本关系。个人之所以需要加入某个政治法律共同体，目的是为了使个人的自由和权利能够得到实现。国家的宗旨不是限制和剥夺个人的自由权利，而是保障和实现个人的自由权利。个人由自然人成为国民，并没有放弃其人格尊严和良心自由等自然权利。仁爱和平等的原则应当成为国家的根本原则。在国家生活中，每一个国民都应当得到平等的保护，享有同其他国民平等的自由权利。国家应当增进和维护国民之间的仁爱和平等，而不应当制造敌意和歧视。[2仁爱和平等原则要求国家权力必须充分尊重个人。主张个人为本，国家为末，也就是主张国家的宗旨和目的要有利于实现仁爱平等和尊重个人。个人为本国家为末的本末关系要求国家推行仁政，使政府权力受到应有限制。仁政应当成为国家统治行为的最高准则。仁政就是有利于保障和实现博爱、平等和自由的政治。一切不利于保障和实现博爱、平等和自由的政治行为和办法都是背离仁政原则的表现。实现仁政，反对暴政，这是传统仁学的一贯主张。个人为本国家为末的本末关系表现为国家权力必须服务于实现和保障个人的博爱权、平等权和自由权。假如一个国家推行暴政，违反博爱和平等的原则，肆意侵害国民的基本自由，国民可以重新组织国家。国家这一政治实体是可变的，而仁政原则是不可变的。任何国家都应当坚持保障和实现博爱、平等和自由的仁政原则。仁政原则的核心内容就是人权。仁政原则也可以说就是人权原则。个人为本国家为末的本末关系也就是人权为本国权为末的本末关系。[3

在个人和国家的关系上坚持仁政原则，实际上是坚持人权为本，国权为末。所谓仁政，是不忍人之政。它要求仁人爱人尊重人，将每一个国民都作为人平等地加以保护。人权思想是仁爱思想和平等思想的最高体现。根据仁学原理，仁政应当是保护人权之政。不忍人的具体表现是不忍心侵害人的基本权利。忍心侵害人权的现象是暴政现象。人权在本质上都是个人的权利。坚持人权为本必然要求坚持个人为本，坚持个人为本也必然要求坚持人权为本。个人为本和人权为本的区别仅在于看新问题的角度不同，性质是一样的，主要有利于建立反向秩序。

独立关系是个人和国家关系中的另一重要方面。个人在成为国民以后，并没有完全依附于国家。国家对于个人并不拥有随意布置和处置的权力。进入国家生活以后，个人依然在许多方面保持着自己的独立地位。个人相对于国家的独立地位最突出地表现为个人可以放弃某个国籍，而选择加入其他国籍或成为无国籍人。先秦儒家倡导国民应有离国自由。国家出现暴政暴君，国民可以迁徙离去。这在实质上是主张国民应保持相对于国家的独立地位。个人相对于国家的独立关系还表现在个人的良心思想活动方面。个人无论走到哪里，都不可能停止良心思想活动。国家权力对个人的良心思想活动是无法直接干预的。即使在专制主义国家中政府想要禁止个人的良心思想活动，实际上也做不到。良心思想的自由属于人的自然权利，是不可转让的，实际上也转让不了。

个人的独立性程度和良心自由的自觉程度是相一致的。良心自由的自觉程度的提高取决于人的智识学思。因此，智识学思对于维护个人相对于国家的独立地位是极为重要的，欠缺智识学思的国民轻易盲目服从国家的专制权力。一个国家假如文盲在国民中占有很大比例，该国出现暴政暴君的可能性就很大。增进智识学思对于增强个人的独立性和加强反向秩序关系有着重要的意义。

保护关系在个人和国家的关系中占有重要位置。个人所以愿意加入或持续居住在某一国家，首先在于该国能够对他起到保护功能。在自然状态中，人和人之间轻易发生相互侵杀的争斗，每个人都有可能侵杀他人或受到他人的侵杀。进入国家以及其他政治法律共同体以后，个人的平安受到公权的保护。每个人惩戒他人的权利部分地转让给国家。个人不再拥有直接处置他人的权利，而只是享有就法律的处罚规定提出意见的权利以及诉诸法律的权利。在保护关系中，个人是被保护者，国家是保护者。个人享有被保护的权利，国家负有保护的义务。在暴政国家中，个人难以安身立命。面临强大的国家专政工具的威胁，个人随时都会有惧怕感。暴政对个人的生命和身体的侵害远比私人间的侵害严重。此种侵害往往是有组织的、大规模的、持续发生而又无法躲避的。个人之所以成为国民，原本希望国家能够减轻私人间的侵害，提供更多的保护办法。然而，在暴政国家，不仅私人间侵害难以避免，而且来自国家的侵害更为严重。因此，即便成为国民以后，人的自我保护权利并未完全放弃。对于私人间的侵害，个人享有正当防卫的权利。对于来自国家的侵害，个人享有反抗和要求赔偿的权利。[4

分配关系在现代国家生活中表现得越来越重要。个人对资源的享有在很大程度上依靠于国家的分配政策。国家对资源的再分配权力越来越大。在分配关系中个人享有生活保障权，而国家负有提供生活保障的义务。在现代社会，随着国家行政领域的扩大，国家的分配职能日益增强。国家的社会福利政策、社会保障政策和财经规制政策直接影响到个人生活保障权的实现。个人的生活保障权利主要有享受社会福利的权利、享受社会保障保险的权利、择业营业自由、环境权、工作权和劳动基本权以及财产权等。就生活保障而言，分配关系主要表现为扶助关系和给受关系。在分配关系中，个人是被分配者，而国家是分配者。国家对个人的扶助和供给实际上是对个人财富的再分配。因此国家分配权力本身应当有合理的限制。分配关系主要有利于建立和加强正向秩序。

组织关系是个人和国家关系的另一重要方面。国家是由一定规模的个人组织起来的。在组织关系中，个人是组织者，国家是被组织者。个人和国家的其他关系的建立应当以组织关系为基础。没有组织关系，其他关系都谈不上。传统仁学已经注重到组织关系的存在，并论及由下而上的组织程序和组织权利。在现代国家，个人的组织权利主要表现为参和公务的权利。其中有全民公决权、投票权、选举权、任职权、建议权、罢免权、知情权、自治权等。在组织关系中，不仅需要保障个人的组织权利，而且需要根据组织权利建立组织制度。组织权利和组织制度是平衡双向秩序的关键。传统仁学在反向秩序方面欠缺足够的保障办法，主要表现为对组织权利和组织制度重视不够。采取何种组织制度，不仅影响到反向秩序的建立，而且影响到正向秩序的内容。中心集权式的组织制度所建立的正向秩序缺少健康的内容。此种秩序颠倒了个人和国家的本末关系，导致轻人权重国权的国家主义的形成。在中心集权式的组织制度下，只会有单向秩序，而难以形成双向秩序。组织关系和制度是维护和加强反向秩序的根本手段。

规制关系是个人和国家关系中更有利于建立正向秩序的关系。在规制关系中，国家是规制者，个人是被规制者。国家通过立法规制、行政规制和司法规制等手段限制和控制个人自由权利的行使。个人服从国家的义务主要是通过规制关系建立起来的。国家通过对各领域的规制，建立起庞大的正向秩序，实现国家的各项职能。国家在行使规制权力的时候，必须遵循保障个人基本权利的原则。基本权利为规制权提出了明确的界限。规制权的合理性和必要性在于它有利于基本权的保障和实现。假如规制权的行使超出了应有的范围和界限，侵害了基本权，便会丧失存在的合理性和必要性。规制权是国权的集中表现，它在本质上具有扩张性和趋恶性。依据规制权力建立起来的正向秩序轻易随着规制权力的性质的恶化而成为专制主义统治秩序。现代国家在经济、社会、政治、文化等领域的规制都存在着不同程度的不当规制新问题。为了保持正向秩序和反向秩序的平衡，防止规制权力的膨胀和恶化，就必然产生适当抵制关系。[5

适当抵制关系在个人和国家的关系中具有综合的性质。本末关系、独立关系、保护关系、分配关系、组织关系和规制关系最终都要求建立适当抵制关系。个人一方面需要服从国家的保护办法、分配办法和规制办法，另一方面为维护个人的本位地位、独立地位和组织地位，需要抵制国家侵害个人基本权利的不当办法。适当抵制关系的建立可以使上述各种关系进入正常的运作。适当抵制关系的成熟程度反映出一个国家的法治完备程度。个人反抗权的行使过程也就是适当抵制关系的建立过程。个人针对国家权力的趋恶现象享有反抗权，这不仅是自然法上的权利，也是现代国家实定法上的权利。反抗权的行使是强化反向秩序的重要手段。传统仁学对于反抗权是极为重视的。然而，传统仁学没有将反抗权论同组织理论相结合，忽略了组织制度在保障反抗权行使方面的重要功能。适当抵制关系的制度化有利于维护双向秩序的平衡。

从双向秩序的划分看，前述本末关系、独立关系、组织关系和适当抵制关系更有利于确立反向秩序；而分配关系、保护关系和规制关系更有利于确立正向秩序。但是，需要强调指出的是，这七大关系无论对于正向秩序还是对于反向秩序，都是不可缺少的。在个人和国家的这七大关系中，形成个人的七种地位。这就是本位者地位、独立者地位、被保护者地位、被分配者地位、组织者地位、被规制者地位和抵制者地位。七大地位中，本位者地位、独立者地位、组织者地位和抵制者地位属于积极的主动的地位；而被保护者地位、被分配者地位和被规制者地位属于被动的和消极的地位。积极的主动的地位更有利于促进反向秩序的形成；消极的被动的地位更有利于促进正向秩序的形成。这七种地位都和保障和实现个人的基本权利相关。

从基本权体系看，本末关系主要同仁爱平等相应；独立关系主要同良心表现权相应；保护关系主要同安身立命权相应；分配关系主要同生活保障权相应；组织关系主要同参和公务权相应；适当抵制关系主要同和平反抗权相应；规制关系主要同赔偿补偿权相应。

本末关系要求国家坚持博爱平等的原则，尊重人格尊严，尊重个人的平等权利。个人尊重是博爱和平等的根本要求。人的仁爱平等权的内容除了人格尊严、个人尊重和平等权利以外，还包括施爱权和被爱权。施爱权又可分为敬老权、扶幼权、助贫权、扶困权、救危权等。在仁爱的权利中，性结合的自由是一项通常被忽视的人的基本权利。仁爱权之所以重要，因为它是考察人和国家关系和法治秩序的立足点。不从人的本性出发强调仁爱是人的基本权利，就不可能彻底理解个人和国家关系和法治秩序的本质。过去，思想家们通常将仁爱作为一种义务来对待。中国传统仁学在仁爱新问题上有义务本位论的倾向，近现代西方思想家有关博爱的理论也具有义务本位论的倾向，甚至当代国际人权法在提倡博爱精神时也在一定程度上受到义务论的影响。我主张从权利的角度看待仁爱的性质。仁爱是人性的基本需求。为满足仁爱的需求，社会和国家有义务提供良好的规制环境。仁爱在本质上不是个人的义务，而是个人的权利。至今为止，仁爱权还没有得到人类社会的充分重视。仁爱和平等不可分离。否定博爱的权利，必然会导致否定平等权。保障仁爱平等权可以说是立国之本。只有正确熟悉人的仁爱平等的权利，才能正确熟悉个人为本国家为末的本末关系。只有从仁爱平等权出发，才能正确熟悉仁政和法治的必要性和合理性。

独立关系要求充分重视人的良心表现权利。个人相对于国家的独立关系依靠于良心表现权利的保障。良心自由、学术自由、思想自由、宗教信仰自由、教育权、受教育权和学习权等都是良心自由权的重要内容。言论自由、出版自由、集会结社自由、游行示威自由、通信自由等都是表现自由权的重要内容。良心不仅要求内在精神活动，而且要求外在精神活动。良心表现权在性质上属于人的精神权利。此类权利为个人保持独立地位所不可或缺。对良心表现权的宽容程度，反映出一个国家的文明程度。在政府权力缺乏制约的国家，良心表现权是没有保障的。开放良心表现自由的过程，也是逐渐减少不法现象的过程。

保护关系反映出国家在保护个人平安方面的传统职能。从国家的形成和发展过程看，保护关系的建立是国家和个人关系形成的重要标志。国家对个人平安的保护职能的加强和扩大有利于树立国家权威和促进国家稳定。个人平安的内容主要是安身立命权。安身权或人身自由包括不受奴隶拘束和苦役的自由、不受任意逮捕和拘禁的自由、不受刑讯拷打的权利、法律程序保障的权利、居住自由、行动自由和迁徙自由等。立命权或生命权包括出生权、健康卫生权、身体权、生存权等。免除惧怕的自由以及隐私权或私生活权利也应当视作安身立命权的重要内容。

分配关系的建立是生活保障权的必然要求。个人进入国家生活以后，国家有义务使个人的生活得到保障。生活保障权不仅包括接受社会福利的权利和接受社会保险保障的权利，而且包括享受优良生活环境的权利(环境权)、财产权、择业自由、营业自由等。为实现个人的生活权利，国家需要实施福利政策、社会保障政策、公益规制政策、税收政策等。这些政策的宗旨应当是通过财富和资源的再分配手段扶持社会中的弱者，维持社会的公正。

组织关系的建立源于个人的参和治平权(参和公务权)。国家在本质上是由众多个人组织起来的。个人作为国家的成员或其他政治法律共同体的成员对国家的组织活动和其他活动拥有参和治平的权利。个人的参和权利并非来自国家或社会，而是源于个人的自然权利。参和治平权虽然主要是针对国家和其他政治法律共同体而言，但此种权利在性质上应被视为先于和优于国家和社会而存在。参和公务权不能视为由国家赋予。参和公务权是个人自决权的表现。既然个人需要置身于公共生活，个人自决权就必然要延伸到影响个人生活的公务中去。知情权、选举权、被选举权、任职权、投票权、全民公决权、建议权、请愿权、罢免权、自治权、民族自决权、接受公正审判的权利等在本质上都是个人自决权的表现。参和公务权也可以视为良心表现权在公务领域的延伸。参和公务权的实现程度和组织关系的完备程度是一致的。规制关系虽然主要是确立个人对国家规制权力的服从，但也同时确立个人相对于国家的赔偿请求权和补偿请求权。规制的制定和执行过程中给个人带来损害和损失的，国家应当依法给予赔偿或补偿。个人请求赔偿和补偿的权利要求健全国家赔偿法体系和国家补偿法体系。规制体系必须由赔偿和补偿法体系作补充，才能将规制权力纳入个人基本权利所要求的法治轨道。将规制关系同赔偿补偿请求权相联系，并非说赔偿补偿请求权源于国家规制权力的确立。规制权力的确立固然会导致赔偿补偿新问题的出现，但作为基本权利体系的组成部分，赔偿补偿请求权在性质上是参和治平权的延伸。[6

适当抵制关系的确立是和平反抗权的必然要求。和平反抗权既包括和平的权利，也包括反抗的权利。和平权不仅要求实现国际间的和平，也要求实现国内的和平。反抗权在概念上可以分为和平反抗权和暴力反抗权。但由于暴力反抗权只属于特定情形下的例外，如反抗外国侵略和人民起义革命，和平反抗应当被视作普遍性的权利。和平反抗权的行使可以保持适当抵制关系的正常发展，使国家在和平的条件下逐渐改革法律制度的弊端，使基本人权得到保障和实现。和平反抗权所要求的适当抵制关系对于加强反向秩序有着重要的意义。上述从个人和国家的关系的角度对双向秩序和基本权体系的新仁学探索，可以概括为以下图式摘要：
　　　　 法治秩序的权利关系图
　　 双向秩序关系　　　 基本权利体系
　　 本末关系…………………仁爱平等权　 反
　　 独立关系…………………良心表现权
　　 组织关系…………………参和治平权　 向
　　 适当抵制关系……………和平反抗权
　　 保护关系…………………安身立命权　 为
　　 分配关系…………………生活保障权
　　 规制关系…………………赔偿补偿权　 主

此图式表明摘要：第一，传统仁学有关双向秩序和民本仁政的思想可以在继续、改造和创新的基础上深化为七种基本秩序关系；第二，基本权利体系可以分为七大部分，并分别和基本秩序关系相对应， 有利于建立双向秩序；第三，该图式表明新仁学侧重于加强反向秩序，不仅七种基本权利在总体上有利于主要加强反向秩序，而且七种基本秩序关系中有四种关系主要有利于加强反向秩序；第四，只有加强反向秩序，才有助于实现双向秩序的平衡，防止出现正向秩序偏强的失衡局面；第五，七种基本关系中虽然有反向为主和正向为主之分，但每一种关系均有助于双向秩序的建立和完善；第六，虽然基本权利体系在总体上有助于加强反向秩序，但对正确熟悉正向秩序的性质以及改善正向秩序的内容均有积极意义。

未来中国法治建设的宏观战略应当努力克服过去忽视基本权利保障和反向秩序偏弱的弊端，在对正向秩序作改革、调整和充实的同时，大力加强反向秩序的建构，逐渐实现双向秩序的平衡。法治秩序的失衡和平衡的标志在于基本权利是否得到有效保障。失衡则会导向形式的法治国，平衡才会导向实质的法治国。逐渐实现双向法治秩序的平衡应是未来中国的法治之路。

注释摘要:

[1 杜钢建《〈论语〉四道和新仁学四主义》，载于《天津社会科学》1993年第6期。

[2 杜钢建《重构国民意识和发展国民社会——20世纪中国立宪思想的反思》，载于《兰州学刊》1994年第6期。

[3 杜钢建《有关人权主义若干新问题的思索》，载于《兰州学刊》1992年第5期。

[4 杜钢建《反抗权理论比较探究》，载于《宪法比较探究》，南京大学出版社1992年版。

[5 杜钢建《经济性规制和不规制运动》，载于《天津社会科学》1995年第2期；杜钢建《不规制运动和减轻农民负担》，《兰州学刊》1994年第6期。

[6 杜钢建《适应市场经济需要，加快行政程序改革》，载于《中国法学》1995年第2期。