展望绿色民法典：环境新问题应对之路

环境新问题作为一个世界性新问题和世纪性新问题既向传统法律提出了严重的挑战，又为法律的创新和发展注入了生气和活力。中国民法典的制定中一个无法回避的新问题，就是如何应对环境新问题的挑战。“绿色民法典”理念的提出，令人欣慰，我以为它是回应环境新问题挑战的一个鲜明标志，是中国制定面向生态文明新世纪的民法典应有的态度。我所关心的是“绿色民法典”不能仅仅是制定民法典过程中的一种“流派”或者一种声音，而应该真正成为立法者的共识，成为未来成熟的民法典中实际的规范、制度和原则。为此，必须对于民法在解决环境新问题方面的地位、功能和特性有清醒的熟悉。

　　1 环境新问题的挑战

　　环境新问题作为当代影响人类生存和发展的重大新问题，已经受到了国际国内的高度关注，成为国际社会最为重视的新问题之一，之所以如此，是由于环境新问题产生的复杂性和影响广泛性决定的。

　　从公民个人的角度来看，环境新问题尤其是严重的环境污染对人类的生存造成了巨大的威胁，各种公害疾病的出现和大规模爆发使人类对自己所创造的文明开始怀疑，人类自身的生存平安受到巨大挑战。世界各地都出现了激烈的反公害运动，这些运动甚至直指国家政权和政府统治，所以，急需对环境新问题的解决提出有效策略。

　　从社会角度看，环境新问题是一部分人的获利建立在另一部分人受害的基础上的，并且这些受害人在很大程度上就是帮助别人获利的人。他们一方面在那些排放污染物的工厂里劳动，另一方面又在广泛的使用产生污染物的产品。此时已经很难区分污染者和受害者，很多时候，他们既是污染者又是受害者，原有的社会分工和利益关系都出现了极大的混乱，需要重新理顺这些关系。

　　从经济角度看，环境新问题是市场失灵的表现，作为社会公共产品的环境资源无法以市场价格的形式出现，价值规律对此无法发挥功能，市场机制的外部不经济性导致了严重的环境污染和破坏，而由于市场的无功能使得这些新问题又无法在市场机制的框架内加以解决，必须建立新的弥补市场失灵的机制。但目前弥补市场失灵的机制自身又存在诸多“失灵”，同样有“外部性新问题”。因此，单纯的市场机制和单纯的政府管制机制都无法妥善的解决环境新问题，必须建立沟通和协调两种机制的新机制，以解决双重失灵新问题。

　　从法律角度看，已有的法律制度是建立在市场机制之上的以保护个人财产和个人利益不受侵犯为基础的规则系统，它对于市场机制以外的环境新问题也同样无能为力，以个人主义为基础的权利体系关注了人们的政治性权利和经济性权利，却忽视了人类的环境性权利，当经济性权利直接威胁到人类生存和发展的时候，这样一个权利体系不仅不能解决环境新问题，反而成为了解决环境新问题的障碍。在某种意义上可以说，以财产所有权为核心的权利体系是产生环境新问题的直接原因。只有打破这一权利体系，建立新的权利才能衡平由于环境新问题所产生的巨大利益冲突。

　　2 私法手段的重拾

　　环境新问题产生于个体利益和社会公益的矛盾，是人们追求私益而出现的“公地的悲剧”。在法律层面，解决这个新问题可以有两种选择摘要：公法手段和私法手段。环境新问题产生之初，人们更为推崇公法手段的运用，因此环境保护的公法手段极为发达，但在经历了依靠公法手段治理环境的实践后，其弊端暴露无疑。理性告诉我们，解决环境新问题，仅有公法保障是不足的摘要：

　　2.1 在物质基础方面，公法和资源的第二次分配相适应。它所维持的是一种由国家主持的超经济的社会财富分配方式。由此决定了在公法运行中以国家利益为中心，淡漠经济运行规律即忽视资源配置的效率。在解决环境新问题时，公法的缺陷由此而生，它将公民环境权利和社会公益相联系，但公法是靠一定行政机制来实现的，行政机关出于种种原因可能产生“政府失灵”，很可能为了区域利益、集团利益甚至长官利益而牺牲社会公共利益。虽然在公法机制中设置有公众参和、信息公开、司法审查等制衡手段，但一方面可能引起成本增加，另一方面也由于多种因素影响不能有效控制“政府失灵”的产生。在这种情况下，发动私法机制则能有效遏制其弊病。因为私法和资源的第一次分配相关联，它是通过确立初始的分配关系而使个人利益和社会利益紧密相连。这种机制具有关注个人和社会利益，重视经济运行规律的特征。通过启动私法机制，有效地防止“政府失灵”，是优化环境资源的配置，协调环境保护和经济发展之间关系的有效举动。

　　2.2 在运行方式方面，公法的突出优点在于其直接管制的强制命令性，其缺点在于管理者和被管理者之间的对立关系、僵硬死板的程序以及主体的有限，难以充分发挥相对人的主动性、积极性和创造性。而环境新问题的产生和发展源于社会经济生活过程本身，在广泛而复杂的环境新问题面前，仅有公法机制是不能完成对其全面控制或全过程控制的，坚持单一公法机制的结果，只能使行政机关背上沉重的包袱，防不胜防，治不胜治。私法机制则能弥补这一缺陷，私法的最大优越性在于其自治性，在这一机制下，权利在法律的范围内可以协商、可以转让、也可以处分，各主体之间处于平权关系。这种机制假如设计合理，是一种保护环境权的“全民皆兵”机制，对于调动公民以及各种社会团体的主动性、积极性具有重要意义。

　　2.3 在动力来源方面，公法的利益内容是公共性的，其力量源泉在于对公共利益的尊重，这是一种道义发动机制，仅借助于公法手段保护环境，主要依靠于人们的道德观。即使公法对环境保护作出明文规定，其运行也是靠国家工作人员的责任感，是消极的、被动的、依命令而作出的行为，不是主动的参和和付出。但假如发动私法机制，则情形大不一样，私法的利益直接和个人相联系，私法在保护环境时以公民及其团体利益为内容，是一种利益驱动机制，利用了人类追求利益、趋利避害的本性，从而使保护环境的力量源泉植入了万民的心理中，环境新问题的解决也因此而具有了深厚的基础。

　　环境新问题是科学技术发展的副产物，同时也是市场失灵的结果，外部性新问题是公权力手段必须介入环境保护领域以及提供公法保护的原因。虽然公法形式的保护比私法形式保护更为直接有利，但是公法保护存在的缺陷，使得环境保护仍然要求助于私法形式 .在这种情况下，人们回到了“以权利制约权力”的思路，私法手段在环境保护中的运用又受到重视。但是，此时人们所要寻求的私法手段已不是过去完全意义上的以个人利益为本位、权利绝对化的手段。它所要求的是既具有私法的内在激励机制和外在表现形式、又有公共利益属性的社会性私权，是能够重构权力-权利、社会-国家-个人、公法-私法关系的私权，在这里，权利是其外壳，社会利益是内核。对于这样的新型权利，其理论基础、权利本体、权利价值以及权利运行都必然有着不同于传统民事权利的特性，如何熟悉这些特性，是民法手段能否在环境保护领域有效发挥功能的前提，也是制定“绿色民法典”所必须解决的新问题。

　　3 私法手段的创新

　　我以为摘要：民法典的“绿色化”是以可持续发展理念为指导，运用新的理论和方法，在不破坏民法根本属性的原则下，探索“将公法支配和公法义务 ”纳入民事权利体系之中的一种努力，是在环境权利的公益性和民事权利的私益性之间寻求协调和沟通的路径和方法的过程。这种努力已为二十世纪后半叶许多国家民法典的修改和制定付诸实践，我们可以有经验和成果可以借鉴。

　　3.1 确认环境资源物质形态的双重价值

　　在生产力水平低下、人口较少的条件下，阳光、空气、水等环境要素都被认为是取之不尽、用之不竭的，既可以满足人们的生存需要，又可以满足人们的生产需要，二者之间并不产生竞争。随着生产力水平的提高、人口的迅速增长，清洁的水、空气、宁静和阳光等环境资源的稀缺性特征逐渐显露，人类的生存利益和生产利益在对环境的需求上开始产生对立并形成日趋激烈的竞争态势，原有的权利制度已无力解决这种矛盾和冲突。在这样的情况下，社会有必要对人类的两种利益作出制度性布置，通过权利的重新配置来平衡和制约人和人之间因利用稀缺性环境资源而发生的关系，既要生存，又要发展。

　　环境作为人类生存和发展的物质条件的总和，其物质性不容质疑。人们通常将对于人类有一定利用价值的物质称之为资源。环境因其对人类的有用性而成为资源也是没有异义的。但是，在不同的条件下，环境的资源属性和一般资源的差异性或物质形态的双重性却很少为人们所熟悉。我认为，环境资源的两种物质形态是民法和环境法得以存在的基础，衡平这两种形态的利益关系的方法则是将环境资源保护纳入物权以及合同制度之中 ，建立环境资源的生态性物权保护以及相应的交易制度。

　　3.2 确认环境资源的人格利益属性

　　环境资源作为人类生存的基本条件，其价值不仅是物质上的，而且包括了精神方面的摘要：自然景观的美学和文学价值、自然历史价值等等都是人作为人生存所必不可少的精神因素；人在大自然中获得身心享受既是人的生理需求也是人的精神需求……，凡此表明摘要：环境资源对于人获得主体资格是至关重要的或者说是不可缺少的。但是，在传统人格权体系中，重视或者承认了“人格”的一个方面-即人和人之间的直接关系中所体现的主体性特征；而忽视了“人格”的另一个方面或者更为复杂的方面-人和人之间由于自然因素的介入而形成的间接关系中所体现的主体性特征。这种仅注重对人在社会关系中的主体地位进行概括和诠释，而忽视人和环境关系中的主体性地位是传统人格概念的局限所在。在同时涉及人和自然关系和人和人关系的复杂关系中，为了体现人的主体地位的多重性，就有必要对普通的人格概念进行扩展，保留其框架而增加其内容。环境人格是以人的环境利益为内容的人格，包括两个方面的规定性摘要：一方面，环境人格是人的自然地位的象征，包含了环境利益的内容。另一方面，环境人格表征人的社会主体地位，是对普通人格概念的继续。因此，在民法典中对人格概念进行扩展，确立环境人格权，将环境利益纳入人格权法的保护范围是十分必要的。

　　3.3 确认新的侵权行为规则

　　民法典所确立的作为社会性私权的环境权利，不同于传统财产权和人身权的纯粹“个人”私权。由于环境具有“整体性”、“共有性”和环境侵害具有“公害性”，决定了侵权行为人只要侵犯了某一公民的环境权，就意味着对“群体”环境权的侵犯和对一定“社会利益”的侵犯；而财产权所具有的“排他性”和人身权所具有的“和人身不可分离性”决定了对财产权和人身权的侵犯仅涉及公民的个人利益，而直接不涉及社会利益。因此，对于环境权利的保护必然应不同于传统民事权利，必须建立新的侵权行为法制度。

　　3.4 “绿色民法典”和环境法的协调

　　当代环境保护的思想基础-可持续发展的提出是环境保护的压力和经济增长的动力两种力量的妥协或矛盾的统一，它具有浓厚的利益衡量色彩，其要义在于既不能因为环境保护而扼杀经济发展，又不可为了经济发展而破坏人类的生存环境。这在现实生活中，经常表现为个人利益和社会利益的平衡新问题。所以，一方面，环境权利的确立并非绝对要求环境不受人类的干扰和侵犯，而是要求人们对环境的功能不超过环境自身的自净能力，不给人类生存造成明显的危险；另一方面，又必须采取各种办法，制定标准和规范，防止人类对环境资源的过度使用造成破坏。在这样的情形下，将环境权利纳入民法体系只能解决将两种利益纳入同一体系的新问题，而利益衡量的标准和范围确是民法自身所无法解决的，必须还要有公法手段的配合和协调。这些标准和规范不可能也不应该在民法典中予以规定，所以，“绿色民法典”作为对环境新问题的积极回应，主要是在民法典中引入可持续发展的理念，承认环境资源的生态价值、人格利益属性、确立非凡侵权行为规则，为建立专门的环境资源准物权制度、环境合同制度、环境人格权制度以及环境侵权行为制度留下空间；同时，提供对传统权利进行有利于环境保护解释的一般性条款，为民法和专门环境立法建立沟通和协调的基础和管道。

　　我以为，并非和环境保护有关的所有新问题都需要在民法典中加以规定，这是不可能也不必要的，是对“绿色民法典”的一种误解。