探讨心证公开

我国原有的民事诉讼模式源于前苏联，是一种职权主义诉讼模式。随着二十世纪八十年代末各地法院审判方式改革的进行，不断地融入了当事人主义模式的一些内容，如强化当事人的举证责任，强化庭审功能，法官当庭认证和裁判案件。但由于缺乏相关配套制度的支持，引起了法官突袭性裁判，损害当事人利益的新问题。对此新问题的解决，笔者认为有赖于法官适时进行必要的心证公开。笔者现就实行心证公开的相关新问题作以探索。

　　一、引言

　　（一）心证和心证公开的涵义

　　心证的概念来源于自由心证。台湾学者邱联恭认为，“所谓心证，狭义言之，系指法官在事实认定时所得确信之程度、状况；广而言之，系指法官就系争事件所得或所形成之印象、熟悉、判定或评价。此种意义的心证，依民事审判所具下述特征观之，系可能包含法官的法律上见解在内，而非仅指将其法律上熟悉、判定或评价予以完全除外者。”[1 本文所称“心证”系指广义上的心证。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的心证，包括对案件事实的熟悉和法律上的见解，向当事人或利害关系人阐明，使其有所知悉、熟悉或理解。

　　（二）现行立法的不足及其弊端

　　由于我国尚未确立现代自由心证制度，也未实现彻底的独立审判[2，现行立法对法官是否必须进行心证公开、公开的内容、方式方法、时机、效力等内容均未作具体规定，在司法实践中产生了以下弊端摘要：

　　1、法官对是否公开心证随意性较大。

　　我国现行民事诉讼法律法规未规定法官必须公开心证，因此在司法实践中法官对是否公开心证存在一定的随意性摘要：有的根本就不公开自己的心证，“你辩你的，我判我的”，法官的忽然裁判常令当事人猝不及防；有的公开心证时扩张职权，干预当事人诉权的行使，破坏当事人之间民事诉讼构造的平衡，侵犯当事人的私权利。

　　2、法官的心证过程不公开。

　　根据马克思主义的熟悉论，作为在实践基础上主体对客体的能动反映，人的熟悉活动是一个辩证的发展过程。同样地，法官对案件事实和适用法律的熟悉也有一个发展过程。但目前在庭审中，法官的心证过程，尤其是法官的个人熟悉却很少向当事人和其他诉讼参和人公开。当事人对法官的心证情况心中无数，也无法有针对性地向法官补充陈述事实、补充提供证据和进行辩论，不能促进案件优质高效地审理，更大限度地接近客观真实和实现实质正义。

　　3、法官心证结果的公开程度不高。

　　这主要体现在两个方面，一是在庭审结束前法官对是否采信证据、对涉讼法律关系的熟悉、支持原告或被告的全部或部分主张等新问题态度模糊，笼统表态或不作表态，不说理或说理不够充分，当事人和其他诉讼参和人对案件结果心中无数；二是裁判文书普遍证实事实不够严密，说理不够充分，缺乏对认定事实和适用法律全案推理过程的阐述，致使许多当事人看不懂裁判文书，认为裁判文书不讲理，轻易产生对立情绪。

　　二、实行心证公开的理论和现实根据

　　（一）确立现代自由心证制度的时机已经成熟

　　自由心证制度是指“证据的取舍及其证实力，由法官根据 自己的理性和良心自由判定，形成确信并依此认定案情的一种证据制度。”[3自由心证能否作为我国法官判定证据的标准， 历来是法学界存在争议的一个热点新问题。持否定论者认为，自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础，和我国判定证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违反，也不符合我国的国情；持肯定论者则认为，“审判人员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信”，“审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩论的方法去判定证据，就能得出符合客观事实的正确结论。”[4

　　笔者认为，肯定论和否定论皆有其合理的一面，又均有不足，对此应当在批判的基础上吸收其合理的内容，构建新的现代自由心证原则。它包括摘要：法官具有自由判定证据的职权和职责，同时其对有关收集使用证据的行为应当依照法律规则尤其是证据规则处理；同时强调法官必须公开自己对事实的判定并表明自己的法律见解，也就是心证公开，以避免法官的突袭性裁判，保障当事人的合法权益。

　　作为现代自由心证制度的基本特征，心证公开的实行有赖于现代自由心证制度的确立，笔者认为，在我国确立现代自由心证制度的时机已经成熟，理由是摘要：

　　1、现代自由心证符合人类的熟悉规律， 有利于实现诉讼程序价值。根据哲学上的熟悉论，世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，一定时期的人由于受时间、空间及其它主客观条件的限制，对个别的、短暂的特定事物，他的熟悉能力不可避免地带有非至上性、阶段性等局限性，因此由法律事先把一切都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也不可行。因此，法官对个案的熟悉虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证要求法官在恪守法律规则的基础上，从理性和良心出发，通过自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去熟悉具体案件，这显然要比通过对既有规则的遵守去熟悉个案更具科学性和主动性。从而相应地促成法官更为准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现诉讼程序公正、效率、效益价值的有机统一。

　　2、现代自由心证符合我国司法实践的目前状况。 民事诉讼法第71条规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”台湾学者杨建华认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。[5不仅如此， 虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义[6， 但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判定证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，实质上是一种“超自由心证主义”[7. 正视现实我们就不应否认自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的新问题，笔者把其主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判定则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。

　　（二）实行心证公开的理论根据

　　1、程序参和原则。其涵义是， 那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参和民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或功能。[8民事诉讼程序的设制及运行， 必须确立和强化当事人享有的程序主体权，充分尊重当事人的诉讼权利和主体地位，“应从实质上保障其参和该程序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，在裁判作成之前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见，或为辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成判决之基础。”[9 心证公开通过法官和当事人之间必要的信息交流，确保各方当事人具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参和机会，当事人获得了平衡追求程序利益和实体利益的机会，可以从中选择优先追求哪一种利益。这些正是程序参和原则的要求和体现。

　　2、程序公开原则。 该项原则是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。[10正如英国谚语所云，“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”程序公开使当事人和社会公众亲眼见到正义的实现过程，是程序公正的基本标准和起码要求，成为衡量司法程序是否公正的一个重要指标。心证公开则使法官对事实和法律上的内心认知情况适时向当事人予以必要的阐明，强化了审判过程的透明程度，体现了程序公开原则的要求。

　　3、程序效益原则。 诉讼效益的实现是通过寻找最科学的途径，以最少的人、财、物力，在最短的时间界域内，最大程度地满足人们对公平、正义、自由和秩序的需要。[11程序效益作为诉讼程序的一项重要价值目标，要求在保障程序公正的同时，要尽可能地降低诉讼成本，提高诉讼效率。心证公开则通过法官和当事人之间必要的信息沟通，使当事人知悉自己将要承担责任的判决的形成过程，积极地提出、收集和利用各种证据和法律资料，充分地参和诉讼，有效地促成当事人达成和解意见，尽可能在一审程序中就把案件公正合理地解决，从而在保护自身合法权益的同时也实现了程序效益的最大化。

　　（三）世界主要发达国家和地区确立的心证公开制度为我国提供了立法范例

　　实行心证公开，由法官公开自己对事实的判定并表明自己的法律见解，保障当事人的知情权，防止和避免突袭性裁判，是现代各主要发达国家和地区的通行做法。如美国规定，不论什么诉讼，法院得命令双方当事人的律师参加审前会议以确定下列审议事项，且法院可采取相应的行为摘要：争点的明确和简化，剔除无争议的事；修正双方的诉讼文书；承认某事实或文件，以免除不必要的举证；提供有助于处理案件的办法等等。[12德国规定，“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。有关事实陈述不充分的，法院应当向当事人发问。审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌的，并尚有疑点的事项加以注重。 ”[13在德国，“法官负有一种法定义务，即澄清有关的新问题，帮助当事人充分发展其令人尊敬的地位。因此，法院提出新问题和建议，目的都是为了引导当事人改进、修正或者补充自己的陈述，提交更多的文件，出示进一步的证据，消除误解，以及澄清那些可能是含混不清的地方等。”[14法国规定，“法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼作必要的说明。”“假如法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。”[15法国“法官不仅应将审判过程公开、审判结果公开，同时应公开自己的法律见解，并尽可能将这一见解以适当的方式让当事人知晓。”“法官对采纳为裁判基础的事实、证据及法律，在当事人知晓，并充分辩论之前是不能够采用的，否则构成对当事人的突袭。”[16日本规定，“审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”[17台湾也规定，“审判长应注重令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论。”[18以上各国和地区所属的法系和立法模式虽不同，但为保障当事人的程序自主权，尊重当事人的处分权，推动和维护司法权威，促进诉讼效益的最大化，均基于现代自由心证的法理，不同程度地确立了心证公开制度，且历经多年发展，已经被实践证实其符合程序公正的理念，值得我国在批判吸收的基础上加以借鉴。

　　三、心证公开制度的具体构建

　　（一）心证公开的内容

　　1、公开心证过程。

　　这是现代自由心证的主要内容，也是当事人防御突袭裁判的基本屏障。应当明确的是，这是法官在审理开始后至裁判结果作出之前所形成的暂时的心证，并不具有必然的终局效力。

　　（1）明确争议焦点。 心证公开对法官驾驭庭审尤其是对证据的审查判定能力和分析说理能力提出了更高的要求，庭前预备工作也就至关重要。笔者认为，可在庭审前的一定期间内，法官召集双方当事人进行庭前听证，筛选当事人提供的证据并按一定顺序编写目录，主持交换证据副本，指导举证，并根据当事人的诉辩主张综合确定诉讼焦点及法庭庭审的重心。由于民事纠纷是当事人之间有关私权利的争议，当事人享有充分的处分权，因此应当把诉讼焦点限制在当事人的诉辩主张范围之内。

　　（2）发表对某一事实的看法。有学者认为， 法官不应“提示一方当事人提出主张和证据”，否则“结果总是意味着对单方的援助，从而引起人们对法官中立性、公正性的怀疑”。[19笔者对此持有异议。心证公开制度设立的初衷就是为了使当事人所提出的诉讼资料更加明确和充分，弥补当事人之间实力上的不平衡，促进案件的充分审理，提高诉讼效率和实现司法公正。毫无疑问，对个案来说，准确查明事实是正确适用法律的前提和基础[21，假如案件的事实调查的不准确，证据没有经过充分的提供和质辩，也就无从谈起正确适用法律了，心证公开的制度价值也将难以得到体现。因此，法官应在庭审中适时发表对某一事实的看法，假如当事人应当主张的事实没有在庭审中主张，法官应当以谨慎而有限的中立方式提出意见，暗示当事人提出其应当主张而尚未主张的事实，或者促使其充分提供相应的证据；对于经过庭审质证、辩论后仍不明确的事实和主张，法官可以在当事人的主张和证据范围内向当事人进行必要的调查和询问，以明确当事人的主张，查明案件事实。

　　（3）解释相关的法律规定。 当事人虽然都会积极地参和诉讼，但由于一般并不具有法律专门知识方面的素养，并不精通涉讼纠纷所应适用的法律，经常会在阐明法律观点时不够明确和充分，甚至会存在一些熟悉上的误区。对此，法官应在庭审上对涉讼法律关系进行必要的解释和说明，说清楚相关的法律依据和理由，促使当事人正确理解相关的法律规定，使他们有针对性地充分参和诉讼，减少诉讼成本。同时还可以拉近法官和当事人之间的距离，促进司法的民主化。

　　2、公开心证结果。

　　（1）庭审结束前的心证结果公开。在法庭辩论终结后、庭审结束前的阶段，法官经过必要的合议后，对是否采信证据、对诉讼法律关系的熟悉要有针对性的充分说理，把法言法语和群众语言相结合，明确“认定”或“暂不认定”证据的观点和法律依据，并按照情理对当事人进行思想疏导和说服教育，促使其明白自己将要承担责任的根据，促其在合法的前提下自主决定自己的民事处分权。

　　（2）裁判文书中的心证结果公开。主要体现在以下三个方面摘要：一是应准确归纳、概括当事人的诉辩主张，对其观点是否采纳、对其主张是否支持均应作出详尽说明；二是应结合现有证据，有层次地分析、说明法官内心确信的心证事实，完整反映举证、质证、认证的过程，尤其要注重说清楚双方争议的焦点新问题；三是应准确、全面地引用法律法规，充分论证法律适用的理由，对法条进行详尽的法理阐释，加强判决的说服力。

　　（二）心证公开的方式方法

　　法官在公开其心证时，应当摒弃传统的命令、通告的纠问式庭审方式，而采取和双方当事人及其代理人进行协商、讨论的方式，谨慎而有限地说明自己的心证意见和理由、心证形成的过程，诚恳地征求双方当事人的意见，并根据当事人的意见确定下一步工作的重点。

　　有关法官心证的公开程度，笔者认为应把握以下两点摘要：一是不能违反法官中立原则。法官要和双方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度，不得对某一方当事人心存偏见，更不能干预当事人的诉权；二是在心证公开的终止时间上，法官应以当事人能否提出新的事实主张及相应的证据材料、新的法律观点为标准。假如当事人已经没有新的事实主张或法律观点，则法官的心证公开即可公布结束。

　　至于公开法官心证和合议制是否矛盾。因为合议庭经过评议后的意见仍然是以各个法官的意见为基础，是从各个法官的自由心证出发，并在共同、一致（或者多数人的一致）的意见基础上，达成新的心证结果，因此二者并不矛盾。[21故可以认为这属于司法技术层面的操作技巧新问题，并不构成心证公开的实质障碍。

　　（三）法官必须公开心证的情形

　　为充分发挥心证公开的功能，有必要规定一些法官必须公开心证的情形，结合有关学者的探索意见[22，在以下场合，法官应当公开心证摘要：

　　1、当事人提出疑问， 要求法官公开其有关特定争点的心证时，为了便于当事人及时预备攻击或防御，消除其有关审判的方向或状况的怀疑，提高其对于审判的信任度，法官必须公开其心证；

　　2、在公开心证不至于导致误解， 且当事人已形成初步的合意时，为促进和解结案，法官应公开其心证；

　　3、处于不利地位的当事人固执已见， 而法官认为应当促使其改正错误看法时；

　　4、案件裁决后， 针对双方当事人的诉辩主张和争议焦点，法官应在裁判文书中分析、说明法官确认的心证事实及其理由，论证法律适用的根据，促使当事人服判息讼。

　　（四）心证公开发生错误的补救

　　法官心证的形成受多种主客观因素的影响，属于法官的主观意见，有可能发生错误。因此应当答应当事人对法官的心证提出异议。假如当事人对法官的初步心证补充了证据或进行了补充辩论，法官发现原心证有误时，应当向当事人说明原因并改正原来的心证意见。但假如裁判文书已作出并已向当事人送达，则只能通过法定程序即二审或再审程序纠正。

　　四、实行心证公开面临的现实障碍及策略

　　（一）法官的素质能否胜任心证公开的要求。

　　实行心证公开，要求法官具有相当程度的知识和判定能力，能够在法庭上就本案事实及其法律适用随即和双方当事人及其诉讼代理人展开讨论。但目前我国并未对法官实行西方的精英化、职业化选任和管理，现有法官的整体素质明显偏低，而且目前法官的工作负担和压力很重，这使得决策层不能不对法官能否胜任心证公开的要求，是否会退回到原有的职权主义诉讼模式存有疑虑和担心。

　　（二）法院的管理体制和心证公开的要求不相适应。

　　根据我国的宪法、人民法院组织法和民事诉讼法，我国实行的是法院的独立审判，并不是法官的独立审判，表现为法院管理模式行政化，尚未确立现代自由心证原则，司法决策过程中普遍实行的是集体决策制，法院独立审判保障机制很不健全，而这些都和心证公开是格格不入的。

　　笔者认为，对上述两个新问题的解决，应把它放在社会和司法关系的宏观背景下思索。毫无疑问，法官享有的司法权关系到人民的生命财产和人身平安，也维系着社会的公平正义和秩序，这就要求法官必须具有丰富的法律知识和司法实践经验，并且品行端正、廉洁自律，因此，法官必须是社会的精英；法院是解决纠纷的最终救济机关和实现社会正义的最后一道屏障，必须进行符合司法特征的有效运转，建立起确保法官独立行使职权的机制，使得法官“没有别的上司，仅根据他对法律的诚挚的理解来解释法律（马克思语）”。对此，近年来理论界对司法改革进行了大量有益的探索，法院系统也实施了一系列的改革办法，如改革审判方式，强化合议庭和独任审判员的职责，实行案件的繁简分流，实现审判资源的合理优化配置等，进行了成功的探索和实践。因此，笔者认为，通过规范有序的司法改革，建立起科学的法官独立审判运行机制是完全可能的。

　　（三）证据规则的缺乏使得法官在心证公开时对收集使用证据的评断缺乏科学依据。

　　如前所述，现代自由心证要求法官在对有关收集、使用证据的行为审查判定其效力时，应当受到法律规则尤其是证据规则的约束。但我国目前尚未制定严密科学的证据规则，使得法官的自由裁量权过大，因此设置心证公开的制度价值也难以实现。

　　对此，经过理论界和实务界的长期努力，证据学已有相当的发展。目前理论界受全国人大法工委的委托，已经开始了民事和刑事证据的立法工作，《民事证据法（草案初拟稿）》已经出台，因此制定出我国高质量的证据规则已为期不远。

　　（四）当事人的法律意识和能力能否适应心证公开的要求。

　　我国尚处于社会主义发展的初级阶段，当事人的法律意识和能力都不强，也更习惯于我国原来的职权主义诉讼模式，他们能否适应心证公开的要求值得怀疑，会不会反而因此被误导，或者通过托关系等其他途径对法官施加影响都值得探索。

　　实质上我国当事人的法律意识和能力已经有很大提高，而且由于法律的专业性较强，因此不能奢望当事人对法律法规都有较多的了解和准确的理解，这不应成为实行心证公开的实质性阻碍。

　　「附注」

　　[1 邱联恭摘要：《程序选择权论》，台湾三民书局2000 年版，第141页。

　　[2 如最高院《有关民事经济审判方式改革新问题的若干规定》第三十三条规定，只有“事实清楚、法律关系明确、是非责任分明、合议庭意见一致的裁判，”才“可以由审判长或者独任审判员签发法律文书。”这意味着我国的法官独立审判是很不彻底的。

　　[3 陈一云摘要：《证据学》，中国人民大学出版社2000 年版，第32页。

　　[4 樊崇义摘要：《刑事诉讼法学探究综述和评价》， 中国政法大学出版社1991年版，第193页。

　　[5 杨建华摘要：《大陆民事诉讼法比较和评析》， 台湾达昌印刷有限公司1991年版。

　　[6 参见陈一云摘要：《证据学》，中国人民大学出版社1991 年版，第96页。

　　[7 叶自强摘要：《民事证据探究》，法律出版社1999年版，第6页。

　　[8 陈瑞华摘要：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997 年版，第61页。

　　[9 邱联恭摘要：《程序选择权之法理──着重于阐述其理论基础， 并准以展望新世纪之民事程序法学》 ， 台湾《法学丛书》1993年第151期。

　　[10 肖建国摘要：《民事诉讼程序价值论》， 中国人民大学出版社2000年版，第180页。

　　[11 李祖军摘要：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第93页。

　　[12 参见《美国联邦民事诉讼规则》第16条，沈达明摘要：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，下册第49页； 《美国联邦民事诉讼规则。证据规则》，白绿铉、卞建林译， 中国法制出版社2000年版，第37页。

　　[13 参见《德国民事诉讼法》第139条， 转引自张卫平摘要：《诉讼架构和程式──民事诉讼的法理分析》， 清华大学出版社2000年版，第63页。

　　[14「德」罗伯特·霍恩等著摘要：《德国民商法导论》， 中国大百科全书出版社1996年版，第48页。

　　[15 参见《法国民事诉讼法》第8、13条，前引[8，张卫平书，第188-189页。

　　[16 前引[11，李祖军书，第359页。

　　[17 参见《日本民事诉讼法》第112条，前引[8张卫平书，第187页。

　　[18 参见摘要：《台湾民事诉讼法》第199条，

　　[19 杨克彬摘要：《法官如何行使释明权》，《人民法院报》2000年2月3日。

　　[20 笔者所称的“事实”并非案件的客观真实，而是法官在依照法律审查判定证据基础上得出的法律意义上的真实。参见柴发邦主编摘要：《体制改革和完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第67页。

　　[21 参见前引[11，李祖军书，第382-383页。

　　[22 参见前引[7，叶自强书，第471页。