浅谈刑事附带民事诉讼若干新问题探究

近年来，随着修订后《刑诉法》的颁布施行，由刑事案件引发的附带民事诉讼呈逐年上升之势。附带民事诉讼案件的大幅度上升及其自身内容的变化也给司法实务带来了一些值得探究的新问题。本文现就笔者在审判实践中碰到的若干新问题略陈管见，以和同仁探索。

　　一、有关附带民事诉讼受理范围的界定新问题

　　刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。显然，依照此规定能够提起附带民事诉讼的刑事案件必须符合这样两个基本前提条件摘要：一是该刑事案件中被害人遭受了物质损失；二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的。但“物质损失”和“犯罪行为”内涵该如何确定呢？这又是正确决定附带民事诉讼受理范围的重要因素。就物质损失而言，众所周知，民法理论上的物质损失有直接损失和间接损失之说。所谓直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损，又称实际损失，所谓间接损失，是指预期得到的利益的减损，即失去将来能够增加的利益，又称可得利益损失。对于直接损失作为附带民事诉讼的赔偿请求范围，实践中熟悉比较一致，只是在要不要把犯罪分子违法所得作为诉讼标的的新问题上存有分歧。一种意见认为，犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、贪污所取得财物，和犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念，对前者只能依法追缴。另一种意见则主张被害人因受犯罪侵害而失去的财物，也是犯罪行为所造成的损失，应当通过附带民事诉讼加以处理。笔者认为，从法理来看，被害人由于被告人的犯罪行为侵害失去其财物，应属《刑诉法》七十七条规定的“由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”，因此，理论上应当答应被害人就此提起附带民事诉讼。但从司法实践来看，由于《刑法》六十四条已明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还……”，法院在就刑事部分作出判决时，均按照此规定对被告人非法所得的财物作出了处理，被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现，故再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。故笔者认为，从减少当事人讼累的角度出发，假如仅就要求返还被盗、被骗、被贪污等直接由被告人犯罪行为非法占有的财物而提起诉讼的，可劝说原告人放弃诉讼或撤回民事诉讼。当然，对于要求超过被告人非法所得财物以外的损失提起诉讼的，如被告人因盗窃被害人的财物将其防盗设施破坏而造成的损失提起诉讼的，则应当予以受理。对于间接损失，不少同志持不同看法，认为间接损失不应计入，实际上只要物质损失和犯罪行为之间有必然的联系，就应该计入，当然这必须有前提条件，即是这种情形发生应该是必然状态而不是或然状态，即是基于一般常识能够肯定发生的而不应存在不确定的情况， 如在某盗窃案件中， 被害人所购买的200吨钢材存于某仓库，该钢材是预备按合同交付对方当事人， 但由于被盗导致其不能履行合同，造成违约，其因财物被盗而造成的违约损失及按合同正常履行应实现的利润损失当然应由被告人承担。但假如该被害人钢材被盗时，并未和他人签订销售合同，其赔偿请求就不能包括其销售所能获得的利润。就“犯罪行为”的内涵来说，刑诉法第七十七条所说的“犯罪行为”是否就是指已构成犯罪的行为呢？笔者认为不能这样理解，因为是否构成犯罪，必须要经过法院终审生效判决才能确定，假如要求被告人的行为构成犯罪才能提起民事诉讼，那么附带民事诉讼只有待到刑事部分判决生效后才能提起。这显然不符合刑诉法的立法原意，因此这里的“犯罪行为”只能是具有程序意义的，即只要是被告人被公诉机关和自诉人控诉，而进入刑事诉讼阶段，被害人就能够提起附带民事诉讼。综上，笔者主张的附带民事诉讼收案范围应界定为在刑事诉讼过程中，被害人遭受超过被告人非法所得财物部分的物质损失而提起的给付之诉。

　　二、有关有权提起附带民事诉讼原告人的范围新问题

　　谁有权提起附带民事诉讼？即附带民事诉讼的适格原告身份应如何确定？这也是法院审理这类案件应该解决的关键新问题。从最高人民法院有关《中华人民共和国刑事诉讼法》若干新问题的解释（ 下简称《解释》）的规定和司法实践来看，其包括以下几个方面摘要：

　　（1）被害人。包括被害的公民、法人和其他组织。 假如犯罪行为使二个以上的主体遭受物质损失的，都有权提起附带民事诉讼。

　　（2）已死亡被害人的近亲属，包括配偶、父母、子女、 兄弟姐妹等。

　　（3）无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人。

　　（4）人民检察院。

　　在上述几类有权提起附带民事诉讼的原告人中，对于被害人实践中比较明确。但对后几种情况，实践中做法不一，有必要加以规范。 1、有关已死亡被害人的近亲属作为附带民事诉讼原告人的新问题。已死亡的被害人有两种情况摘要：一是由于犯罪行为直接导致的死亡，如故意伤害致死、故意杀人等；二是非犯罪行为引起，但其生前受到犯罪行为侵害造成物质损失的，如被害人在被盗窃、诈骗后自然死亡的，由于被害人已经死亡，其民事权利能力终止，但其所遭受的物质损失不因被害人死亡而消失，其物质损失实际已转化为其生前所应履行的赡养、抚养、扶助义务对象的损失或其他继续人的损失，故作为其继续人的近亲属，可以提起附带民事诉讼。但近亲属作为原告提起诉讼，一般情况下应是有多名原告而不应仅仅是其中一人，如作为被害人应尽赡养义务的父母、应尽抚养义务的未成年子女、需要尽扶助义务的被害人配偶（当然该配偶是失去劳动能力的人），在只有一名原告提起诉讼的情况下，法院在审理这类案件中应通知其他原告参加诉讼（ 明确表示放弃民事实体权利的除外）， 否则就有可能造成对其他原告权利的侵犯。目前审判实践中，往往都是一个原告参加诉讼，在法院实体的处理中，也往往确定由一名原告享受权利，这种情况须加以修正。当然在实际操作中假如有权提起诉讼的近亲属过多，可以让其选择一名适格原告作为诉讼代表人参加诉讼，但在法律文书上必须将有关原告人一一列出，对特定的权利享有者，如赡养、抚养费用要在法律文书中明确到有资格得到该费用的原告名下。对多名原告共同享受的权利如属同一顺序继续的财产在一般情况下也应在裁判文书中将其分列至各原告的名下，以便减少当事人之间再行诉讼的讼累。

　　2、 有关无行为能力和限制行为能力的被害人法定代理人作为原告参加诉讼的新问题。《解释》第八十四条规定摘要：“无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”此规定应该说是符合有关民法规定的，但这是否就赋予了被害人的法定代理人作为附带民事诉讼原告的诉讼主体地位？目前的许多法律文书中都直接将其作为原告加以表述。笔者认为，这种做法值得商榷。首先从刑诉法第七十七条的立法表述来看，有权提起附带民事诉讼的应当是由于犯罪行为遭受损失的被害人，在被害人作为一个生命主体（ 当然是指自然人）存在的情况下，让其法定代理人充当原告享受诉讼法上原告一切的权利义务，实际上剥夺了被害人的民事权利能力，因为无行为能力或限制行为能力的人，其民事权利能力依然存在。其次， 从民诉法理论上来看，“代理”一词的涵义是“以他人的名义”从事民事活动，而代理权本身的产生无外乎基于三种情况摘要：一是基于被代理人的委托；二是基于法律的规定；三是基于人民法院的指定；但无论是基于哪种情况产生的代理权，其法律地位仍然停留在“以他人名义”从事民事活动的范围内，而不是以自己的名义进行民事活动，故直接将法定代理人作为原告参加诉讼显然不妥。正确做法应当是在庭审活动及制作裁判文书时将附带民事诉讼原告人的名字仍然列为被害人姓名，其法定代理人称谓仍然应表述为法定代理人，这样做的实践意义在于摘要：一是和民事审判的做法相吻合；二是避免造成对无行为能力人和限制行为能力人权益侵害的情况发生。因为假如赋予了被害人法定代理人的原告地位，那么其法定代理人必享有附带民事诉讼的原告人实体处理的一切权利义务，即被告人应赔偿被害人的物质损失就有可能被其法定代理人合法占有。而民法理论告诉我们，在某种特定情况下，无行为能力或限制行为能力人的法定代理人只能是无行为能力或限制行为能力人的财产监管人而不是其财产的享有者，如收养孤儿的福利院、无近亲属的精神病人所在单位或居委会等。

　　3、有关被害人是法人或其他组织遇分立、合并、 终止情况的处理。前述两种情况是对作为自然人的被害人已死亡或系无行为能力或限制行为能力人情形的处理。但对于被害人是法人或其他组织遇分立、合并、终止等情形如何处理，《解释》内则无规定。笔者认为作为被害人的法人或其他组织在碰到上述情况时，也应参照自然人的做法，答应其权利的继受者提起附带民事诉讼，因为法人或其他组织在遇分立、合并、终止的情况下，其原组织的名义已不复存在，但其遭受的物质损失事实并没有消除，其由分立、合并所产生的新的组织或终止后的原组织的主管部门作为其债权债务的继受者，按照民法的有关规定应当有权提起诉讼。

　　4、有关人民检察院作为附带民事诉讼原告人的新问题。 《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定，“假如是国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉时候，可以提起附带民事诉讼。”此规定实际上赋予了人民检察院附带民事诉讼的原告人地位。但实践中由人民检察院提起附带民事诉讼的案件比较鲜见，这除了人民检察院承担提起公诉案件职责繁重的原因以外，恐怕和此规定存在法理上的瑕疵有关。因为在国家财产遭受损失的情况下，其代表国家行使原告人的诉讼地位尚能理解，但若系集体财产遭受损失，其代表集体组织提起附带民事诉讼则有法理上的悖谬，因为从民法理论来看，集体组织作为民事活动的当事人，其享有对其财产的自由处分权，无论是法人或其他组织都有权决定是否提起民事诉讼，是否要求享受民事实体权利的自由。强行代替法人或其他组织行使民事权利，实行国家干预并无充足的法律依据。二是从实体处理来看，作为国家检察机关代替集体组织提起民事诉讼，其显然不是诉讼实体权益的享有者。其在通过民事诉讼活动获得胜诉权并实际取得利益后，只能有两种选择，一是上交国库，二是发还受害单位，而无论上交国库还是发还受害单位，其做法的合法性都值得质疑。因为假如将本应属于法人或其他组织享有的集体财产上交国库，归国家所有，势必侵害了受害单位的财产所有权益。而假如将财产返还受害单位，又和检察机关作为民事诉讼原告的诉讼地位不相当。既然是原告又不享受民事诉讼原告的实体权利，这实际上是行使了法人或其他组织的代理人角色。更为尴尬的是，假如刑事被告人仅就附带民事诉讼部分裁判不服，提出上诉，从民诉法理论来看，检察机关必然成为了附带民事诉讼的被上诉人，由追究被告人刑事责任的国家公诉机关地位变为刑事被告人的上诉对象，显然是检察机关所不愿接受的。因此，笔者主张《刑诉法》将来再行修改时，将“人民检察院可以提起附带民事诉讼”修改为“可以督促有关单位提起附带民事诉讼”更为妥当。因为即使是国家财产，也实际由一个个具体的组织或单位掌管。当前，人民法院在执行该刑诉法条款规定时，应按照《解释》第八十五条规定，即只有在受损失单位未提起附带民事诉讼情况下，才受理人民检察院提起的附带民事诉讼。

　　三、有关附带民事诉讼中依法负有赔偿责任人的范围新问题

　　附带民事诉讼负有赔偿责任的人是民事诉讼义务的直接承受者。因此科学合理地确认负有赔偿责任人的范围及确定适格的附带民事诉讼被告，是保障附带民事诉讼活动正常进行及保障附带民事诉讼原告人合法权益的前提基础。有关附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人，最高人民法院《解释》中列举了以下几种摘要：

　　（1）刑事被告人（公民、法人和其他组织） 及没有被追究刑事责任的其他共同被告人；

　　（2）未成年刑事被告人的监护人；

　　（3）已被执行死刑的罪犯的遗产继续人；

　　（4）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继续人；

　　（5） 其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

　　对于上述各类负有赔偿义务人中，《解释》规定尽管比较明确，但实际审判中仍然存在一些新问题。

　　1、有关单位犯罪的民事赔偿责任新问题。97 刑法中规定的对单位犯罪处罚，绝大多数情况下实行的是双罚制，即对单位判处罚金， 又对直接负责的主管人员和直接责任人员判处自由刑和罚金刑。少数情况下实行的是对单位犯罪的单罚制，即只处罚自然人而不处罚单位（ 如私分国有资产罪），但无论是双罚制还是单罚制， 作为自然人的直接负责的主管人员和直接责任人员都要受到刑事处罚。附带民事诉讼中，受到刑事处罚的自然人是否还要承担民事赔偿责任呢？笔者认为，其不应再承担民事赔偿责任，而应由其所在单位承担民事赔偿责任。因为从单位犯罪的主体特征来看，单位犯罪主体是单位而不是自然人，即包括公司、企业、事业单位、机关、团体等，自然人虽然被判处刑罚，但从刑法理论来看，其实际上还是由自然人承担了单位刑事责任，处罚的主体还是一个，即单位。其次从单位犯罪的构成理论来看，单位犯罪直接主管人员及直接责任人员所履行的是职务行为，其谋取的利益属于单位而不是个人，即所谓“法人利益说”。因此单位犯罪造成物质损失，仍然应由单位而非由其个人承担，否则有失公正，和其所犯罪行不相当。且从客观情况来看，单位犯罪所涉及的经济损失数额比个人犯罪数额大得多，让其承担责任或承担连带责任，则可能使其自由刑满后，仍然要长期甚至终生背上沉重的经济负担，这也不利于被告人的改过自新。

　　2、有关没有被追究刑事责任的共同被害人范围确定新问题。 从民法通则规定来看，对二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。实践中没有被追究刑事责任的其他共同被害人在公诉案件中包括被人民检察院作出不起诉决定的共同被害人以及参和共同侵害，但情节显著稍微未被立案侦查的人，在自诉案件中，包括自诉人提起自诉，但被人民法院宣告不构成犯罪的违法行为人，以及自诉人未对其提起诉讼，但其对损害结果负有一定过错，尚不构成犯罪的共同侵害人，根据民法通则第一百三十条规定，“共同侵权人对侵害结果负有连带赔偿责任”，因此，假如人民检察院或附带民事诉讼原告人没有对上述主体提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十九条之规定，通知其参加诉讼。

　　3、有关未成年刑事被告人的监护人作为负有赔偿责任人的新问题。未成年刑事被告人是指年满十四面岁以上不满十八周岁的少年被告人。这些被告人在民事诉讼中一般属限制民事行为能力的人。根据民法通则第一百三十三条规定，限制民事行为能力人造成的损害，监护人承担赔偿责任。因此，未成年刑事被告人的监护人一般情况下负有赔偿责任。但在审判实践中，应注重下列几个新问题摘要：一是不能将未成年刑事被告人的监护人负有赔偿责任绝对化，因为其监护人之所以负有赔偿责任，系建立在未成年刑事被告民事行为能力受限制基础之上，但并非所有未成年刑事被告人都是限制行为能力的人。最高人民法院《有关贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干新问题意见（试行）》中规定，“十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力的人。”对这部分未成年但已取得完全民事行为能力的刑事被告人，监护人承担民事责任的法理基础已不存在，故该部分未成年刑事被告人的犯罪行为造成物质损失的，其监护人不应承担赔偿责任。当然，其亲属自愿赔偿的不在此列。 二是不能将监护人负有赔偿责任一律理解为承担全部的赔偿费用。因为根据民法通则第一百三十三条规定，监护人在两种情况可能只能承担部分或完全不承担实际赔偿费用。1、监护人尽了监护责任的， 可以适当减轻他的民事责任。2、 有财产限制民事行为人造成他人损害的，从本人财产支付赔偿费用，不足部分由监护人适当赔偿。也就是说，未成年刑事被告人假如具有财产足以支付赔偿费用，其监护人无须再支付赔偿费用。只有在被告人本人无财产可供赔偿的情况下，其监护人应承担全部赔偿费用。另外，根据《民法通则》113条的规定，单位作为监护人的，假如未成年刑事被告人无财产可供赔偿，其也不应承担赔偿责任。

　　4、 有关已被执行死刑的罪犯的遗产继续人及共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继续人作为赔偿责任的新问题。对此类案件，由于其继续人继续了已死亡罪犯的财产，因而罪犯本应承担的民事责任，由继续行为而转致其继续人，故应将其继续人作为附带民事被告参加诉讼。但这里必须注重的是，假如继续人放弃了对财产的继续，就不能作为民事被告人参加诉讼，法院应终止对死亡罪犯的附带民事诉讼。对呢些继续人明确放弃继续，但确有财产存在的已死亡罪犯赔偿新问题如何处理，笔者认为应参照继续法有关规定，由人民法院将该罪犯所拥有的财产提存，直接用于清偿债务，不足清偿的不再赔付，多余财产上交国库。

　　5、 有关对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人范围确定新问题。根据民法通则及有关行政法规、司法解释的规定，在某些法定条件下，有关单位和个人要对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任，如民法通则第四十三条规定摘要：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营的活动承担民事责任。”第一百二十一条规定，“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权利造成损害的，应当承担民事责任。”此外根据有关行政法规、司法解释的规定，个体司机的雇主、 取保候审被告人的保证人等负有连带赔偿责任。但这里需要讨论的是这样一个新问题，国家工作人员在履行其职务过程中以及企业工作人员在其所经营工作职责范围内犯罪，侵害他人的造成他人损害的，承担民事责任主体究竟是一个还是两个主体，即单位和个人是否都要承担民事责任。笔者认为，既然民法通则明确规定了履行职务行为侵害他人应由其所在单位承担民事责任，因此就不能再要求刑事被告人再承担民事责任。如单位司机交通肇事犯罪造成他人损害的，应由其单位承担民事责任，但目前不少法院处理此类案件中均是由刑事被告人和所在单位共同承担连带赔偿责任。笔者认为这种做法并无法律依据，因为是否要承担连带责任，只能依照民法通则有关规定，而民法通则中对承担连带责任的情形规定的比较明确，履行职务的发生侵权行为不在其列。至于其单位赔偿后，如何和刑事被告人再清算是单位和被告人之间基于本单位内部的规定和合同的约定来解决，是单位和其工作人员内部的事，这是履行职务的侵权行为和普通侵权行为区别所在，不应相互混淆。

　　四、附带民事诉讼审判操作中应注重的几个新问题

　　现行刑诉法及最高法院《解释》中对如何审理刑事附带民事诉讼已有明确规定，但在实际做法中却不尽一致，无论在程序设计和实体处理上有些新问题尚需进一步探究、规范。

　　1、有关附带民事诉讼调解工作应在何阶段进行的新问题。 人民法院审理附带民事诉讼案件，除人民检察提起的以外，可以调解，但调解工作应在庭审何阶段中进行，实践中做法不一。有的审判人员将调解活动放在法庭调查之中，有些则在合议庭对刑事部分作出评议后，有的甚至在法院刚收案，刑事部分庭审尚未开始即进行调解。笔者认为，除适用简易程序外，无论是公诉案件还是自诉案件的调解工作，均应按照《解释》第一百六十九条规定，在法庭辩论终结后进行。这样做的理由是摘要：（1）附带民事诉讼的调解只能在查明事实，分清是非的基础上调解，才能称作合法调解，未经法庭调查和法庭辩论， 难以把握事实和是非，调处的质量就难以保证。（2）被告人愿意积极赔偿， 弥补其犯罪的损失，是被告人认罪悔罪的一种表现，理应作为量刑的酌定参考因素，假如在合议庭做出评议后再调解，则势必将民事部分处理和刑事处罚脱节，不利于对被告人合法权益的保护和体现刑罚的公正公平。

　　2、 有关被告人赔偿能力对附带民事诉讼实体处理的影响新问题。被告人的赔偿能力对附带民事诉讼实体处理如赔偿数额的确定，有一定影响是不争的事实。但目前审判实践中，少数做法有些极端，如以被告人无赔偿能力为由，驳回原告人起诉的新问题。笔者认为此种做法甚为不妥，理由是摘要：（1） 附带民事诉讼原告人的赔偿请求权是基于侵权行为产生的侵权事实，只要侵权事实存在，其侵权行为和侵害结果有因果关系，被害人就应该享有诉权。 以无赔偿能力驳回原告人起诉实际上剥夺的附带民事诉讼原告人的胜诉权。（2） 被告人是否具备赔偿能力，在法院审理阶段，由于刑事诉讼的审限要求， 审判人员在如此仓促的情况下也难以查清被告人是否真正无赔偿能力， 况且除被执行死刑的罪犯外，多数刑事被告人即使现暂时无赔偿能力，也并非永远无赔偿能力，故笔者主张对被告人有无赔偿能力新问题，应交由执行阶段解决，法院在执行过程中，如查明被告人确无赔偿能力，完全可以根据实际情况做出中止或终结执行的决定，这样既保证被害人的胜诉权，也符合民事案件审理、执行的一般规律。

　　3、有关人身损害赔偿类附带民事诉讼赔偿数额的确定新问题。 由故意伤害、故意杀人、交通肇事引发的属人身损害范畴的附带民事诉讼赔偿案件，目前仍然占附带民事诉讼案件的绝大多数。审理这部分案件时，经常碰到的一个新问题就是赔偿数额的确定新问题。目前，解决附带民事诉讼的裁判处理基本上是按照交通事故处理的赔偿标准来确定赔偿数额。笔者认为，在目前情况下，该标准可以参照，但并非不能逾越，因为（1）该标准是公安部门对交通事故类赔偿的非凡规定，并非能对所有类型的人身伤害案件都具有当然的法律效力。（2） 交通肇事的赔偿标准和实际情况相比明显偏低， 显然不能满足受伤害人的实际需要，如营养费、交通费、差旅费等， 因此应当答应法官有一定的自由裁量权，在考虑被害人的损失程度和被告人的经济状况的基础上参照交通事故的赔偿标准，作一些必要的增加处理。在调解处理过程中只要被告人愿意多赔付，应予准许。在判决处理案件中，假如在审理过程中，被告人确有诚意提出高于有关规定的赔偿数额，但被害人仍不接受，调解不成的，判决时也可以按被告人愿意赔偿的数额来确定赔偿金额。当然其积极赔偿的主观愿望，可在量刑时酌情从轻的情节中予以考虑。

　　4、有关附带民事诉讼中先予给付的新问题。 对于确因犯罪行为造成被害人及其亲属生活十分困难或被害人急需医疗费用的情况下，法院在审理过程中可以按民事诉讼法中规定，裁定被告人先行给付，但在裁定先行给付时应注重两个前提条件，一是刑事案件事实基本清楚，二是先行给付的数额不得大于被害人的诉讼请求，这样做不仅能及时解决被害人的实际困难，也有利于安抚被害人及其亲属的情绪，有利于对一些矛盾易于激化的案件顺利处理，且也为裁判文书生效后的顺利执行打下基础。