当代格式合同的若干新问题

格式合同产生于19世纪、20世纪得到迅速发展和广泛应用，是20世纪合同法发展的主要标志之一，19世纪中期以来，伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞，非凡是消费领域和公用事业更是一日千里。于是作为日常贸易法律表现形式的格式合同广泛的出现在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占95％以上。一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济发达国家数量的99％，成为当今主要的合同形式，有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。格式合同的广泛应用，不可避免的出现了一系列法律和实际新问题。如其和民法、合同法的基本原则向左，成为商家垄断的工具，损害消费者权益。
一、格式合同的概念
格式合同或称为附和合同定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。
在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。在我国格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同 ，有称之为附从合同者，定式合同者。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同摘要：一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款。
经济的发展推动着社会各个领域的进步，格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义阶段，资本主义生产方式确立，社会科技和生产力得到飞速发展，社会商品和生产资料得到一定的丰富，格式合同的产生有了物质基础。其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容。而轻视意思表示的形式。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。合同法上注重规范赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用，诺成合同、非要式合同就得到飞速的发展，在《法国民法典》1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。”在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展，垄断性大企业的形成和发展，以及公用事业的私营化，19世纪保险业和铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代后公用事业广泛的采用格式合同。40年代后，在商业领域盛行，近代我们已经生活在格式合同中了。随着计算机技术的发展和广泛应用，网络时代、电子商务的到来，一些网络公司纷纷使用拆封合同，和点击合同,在西方发达国家，合同总数的99％为格式合同。格式合同本身使用简捷，省时，经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特征和交易高速度的要求，这是格式合同产生的直接原因，台湾民法学者黄越钦先生认为，格式合同之所以日益普遍，主要有三种社会动机摘要：（一）法律行为产生或缔约行为的强制性倾向（二）缔约、履行大量的发生于不断的重复。（三）以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业和顾客均希望能够简化缔约的程序。另外，垄断的出现、市场经济的高速发展，社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因，垄断者用自己强大的经济实力和优势地位，谋去不公平利益，格式合同成为一种他们手中把握的最好不过的工具。由此，可以看出商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合同的泛滥。
三、格式合同的法律特征
尽管各国对格式合同的称谓不一，但这并不能对我们正确理解这类合同造成很大的影响，其实他内在的本质和法律特征是大同小异的，一般说来主要有以下几个特征摘要：
（一）、格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性。这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。格式合同的拟订在法律实践中有三种情况摘要：（1）是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。（2）作为企业或企业集团和作为交易对象的顾客共同参和制定。（3）由不属于交易当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定交易而拟订。第一种情况采用的最为普遍。
（二）、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。
格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内具有稳定性，不能随意修改，欲和之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时，视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
（三）、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。
广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不答应对方承诺是对要约加以任何修改。
（四）、格式合同内容具有规范性，完备和定型化的特征。
（1）格式合同的条款一般是经过较长时间反复运用和实践后总结出的，具有客观性和科学性。（2）格式合同的订立针对的不是特定人，而是欲和预先拟订合同方定约的不特定的所有人。（3）格式合同的订立接受合同法规的规范，有一些是专门部门或具有专门知识的人员或组织行业机构制定的，具有一定的科学性，能够正确反映所涉行业的客观规律和非凡要求。

（五）、在格式合同的拟订中使用人占有决定的经济、政策、行政、市场规模优势、身份优势，相对人处于弱势。地位上存在着不公平。
使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性。表现在法律和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对非凡行业或领域享有独占经营权。诸如天然气，水，电，保险，邮政，海上运输，等行业的垄断经营，他们根据法律规定而享有垄断经营权，几乎没有竞争对手，事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险、远洋运输等行业。当事人的这种垄断地位经常被称为“契约环境的不公正”。
（六）格式合同的以书面明示为原则。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解。
在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容美发合同就是一例。也有学者认为以美容美发合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的，在实际生活中，非凡是在一些不是很正规或上档次的美容美发店中进行消费是可以进行讨价还价的，以至最后形成一致协议。所以美容美发合同在这方面法律证实力不足。
（七）、格式合同在应用上具有反复使用性的特征。
从格式合同的概念中不难看出，格式合同是为了反复使用而预先拟订的。正是反复使用的这一特征才需要我们预先拟订出来，否则预先拟订出来也就失去了它的意义。
有一些学者认为“反复使用”不能作为格式合同单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有被重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。但我个人认为在实践中我们并不排除上述情况的存在，马克思唯物主义认为万物都有它的普遍性和非凡性，我们不能拿其非凡性来掩盖他的普遍性，有的格式条款仅仅使用一次，这种情况究竟是少数，是特例，在日常经济生活中格式条款广泛的应用和普遍存在是不争的事实，我们仍然不能排除格式合同的重复性这一特征。
三、格式合同价值分析
（一）格式合同价值之优异性。
格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同的作为经济交易手段的重要性将更加明显，功能也必将更加突出。
（1）、降低缔约成本，提高交易活动的效益，节省交易时间这一点体现了格式合同的交易价值。
随着市场经济的发展，各行各业都在追求效率，力争以最少的投入取得最大的利润，现代的商业环境中交易高速的进行，非凡是在交易频繁的商品、服务、运输行业，不可能和个别的消费者逐一订立合同。格式合同内容上的格式化，特定性精简了缔约的程序，适应了现代商业发展的要求。
（2）、格式合同可以维护交易平安，预先分化风险，猜测潜在的法律责任，将风险转移给第三人。这是格式合同的平安价值。
现代市场交易活动中，随着高新技术在生产和生活经济各个领域的广泛应用，格式合同当事人不可能对未来作出完全的猜测，不确定或偶发事件，激烈市场竞争、内在变化的市场行情，以及各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信和职业道德，经济生活的健康平安发展需要选择一种相对平安的合同形式以保障交易的平安性。格式合同本身具有的平安价值， 预先性、确定性、稳定性的特征，适应了市场交易的需要，保障了交易的平安性。我认为有以下几种原因摘要：
① 、格式合同由要约单方精心制定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，格式条款的制定是由专业人员或组织该专业的专家从事该行业经验丰富的人员制定，具有预见性、稳定性减少了“陷阱合同”。甚至蒙蔽和欺诈，为企业保驾护航。
②、格式合同以书面形式明示，权利和义务明确。
个体条款金国反复实践运用，使企业合理的规划生产和经营适应市场的需求，避免了“偶发事件”的影响。
③、合同条款具有专业性、职业性最大限度的分化风险，因此，他能够限制风险范围，尽可能的减少当事人的责任和损失。
(3)、对于不特定当事人具有公平的价值，在现代商品交易和交换合同中，公平是一个最基本的原则，倡导公平和谴责不公是法律的价值所在。
①、由于格式合同的条款是为了大量重复使用而事先拟订未和对方协商的条款，同时又具有确定性和连续性，他不会因当事人的合同地位，履行能力以及社会地位的不同而修改条款，他为不同条件的人提供了自由交易的公平机会，体现了法律的公平价值。
②、在现代合同关系中，合同当事人的经济地位交涉能力经验以及法律知识层次，拥有的交易信用也同样是不均衡的，非凡是公用事业的发展，造成了不可能单独订立合同的情形，若容许单独订立合同反而造成不公平情形的出现。
③、公用事业领域“大众化”的格式合同为消费者的结构扩展创造了条件。不特定合同相对人力量积聚，形成了合同当事人双方力量均势抗衡，以提高社会公众和法律对格式合同的监督力度，平衡当事人之间的利益关系，维护合同的公平性。
(4)、我个人观点认为格式合同具有立法价值。在法律和司法实践中弥补法律规定空白的不足。

现代社会处于知识爆炸时代 ，科技日益发达，社会经济发展日新月异，许多新兴交易形式和交换方式不断出现，内容也千变万化，如房屋租赁、信用卡、融资、网络贸易等如雨后春笋般频繁展现于经济生活中，由于法律立法本身所具有的滞后性，使得法律的规定往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利和义务法律并未对此做出规定。
新兴合同多采用格式合同的内容来界定合同内容及双方权利和义务，在某些行业已经逐渐形成一种交易习惯，同时在实践中各式各样的纠纷和法律新问题也给相关立法提供了一种途径或者称之为立法来源或渊源，我认为在某些行业中出现的此类交易习惯，我们亦可称之为法律的一种渊源。我认为这是格式合同的立法价值。
(5)、格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预，确保国家经济平安。
市场经济是一种调控的经济，国家的合理干预对于其健康发展具有重要的意义。由于格式条款具有预先拟订性，其中国家专门政府机关统一制定是其中一种方式，另外国家也可利用行政优势加强审核调控力度，以此顺利对经济进行政策经济控制，这样“国家经济发展通过合同的形式稳定化，计划化，可控化了”。
（二）格式合同之缺陷和不足
唯物辨证法认为任何事物都是矛盾的辨证统一体，我们在论证格式合同的正面价值之时，我们亦应对其缺陷和不足进行探究和探索，在日常经济和贸易中，能够趋利弊害，使之服务于经济建设，并健康发展。
毋庸讳言，格式合同虽然具有节省交易成本增进平安提高交易效率，具有平安公平等价值，但是他不可避免带来了一些负面影响不容忽视。
(1)，由于格式合同的本身特征对合同自由原则相对限制，违反了契约自由原则，
1、格式合同排除了相对人选择和协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违反动摇了民法合同法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。由于提供格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势，它可以将条款强加给对方当事人从而使对方失去讨价还价的机会，
2、格式条款是由制定方预先提出，相对人无从参和制定或决定合同内容的过程。虽然从表面看，相对人接受了合同条款，但其背后却是相对人被迫屈服强大垄断企业及其他组织经济势力的事实。正如一个西方经济分析家形象尖锐的描述摘要：一个普通者和一个公司的交易无疑是一个手无寸铁者和在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。
(2)，在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷新问题。“当一个向公众供给货物或提供服务的团体，能够把握住自己起草的合同条款时，的的确确事实是，它可以随心所欲地、简单地把有关合同和民事侵权行为的责任法律抛在一边”。
(3)，格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。
主要有以下几种方式摘要：
1.免除己方责任，加重对方责任，不合理分担风险。
2.剥夺限制相对方权利，限制其寻求法律救济。规定不提起起诉由自己指定的仲裁机关仲裁。
3.赋予自身权利。具体情况可以分为摘要：赋予自身任意解除合同的权利和赋予代理对方和物权利
从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。其一、格式合同具有其它合同不可比拟的非凡功能。广泛应用于市场交易的各个领域，其功能是不可代替的，能够比普通合同更有效地促进经济、生产的发展。其二、假如立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成泛滥成灾、市场交易和经济秩序混乱，从而摧残、侵蚀民法、合同体系，沦落成为经济强者分割经济弱者的得力工具。
因此，如何在坚持民法和合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。

四、我国格式合同目前状况
（一）格式合同在我国的发展目前状况
在我国格式合同应用十分广泛，涉及公用事业、出版业、银行业、保险业、交通运输业等等。这和我国经济发展的特征和经济体制有很大的关系。
建国后，我们建立了高度集中的计划经济体制，实现国家对国民经济的领导和管理，没收官僚资本，对关系国计民生的行业银行、公路，邮电，航运进行垄断经营，私营资本主义工商业国营化之后国有资本经营形成相对规模的行业性垄断，这就具备了推行格式合同的前提和必要性。在计划经济体制下，计划生产指令其实也是一种格式合同的形式。
改革开放后市场经济迅速发展，个体私营经济迅猛起步和扩张，使得商品交易和交换日益繁荣。非凡是这些年来，我们鼓励政企分离兼并中小企业，强强联合组建集团公司，出现了大量的垄断经营集团，格式合同的应用范围被拓宽了，这是格式合同出现的重要条件。
另外，我国某些行业诸如公用事业建立的过程中和政治有着千丝万缕的联系，在本行业更是没有竞争，我国地方保护主义盛行，许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来形成条块分割，借助垄断强买强卖，格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。

格式条款和规范界限不清，许多公用事业单位部门制定各种条款并冠之以规范立法，并作出利己解释，致使许多不公平不合理的格式合同往往能够在垄断部门的规范中找到根据。我们来看这样的几个例子，旅馆的登记卡上印有“丢失珍贵物品本店盖不负责”，发报须知上“由于邮局原因造成电报稽延错误以至失效的，邮电局应按规定退还报费，但不承担赔偿责任”，诸如此类的不公平不合理条款广泛的影响我们的日常生活，阻碍经济发展，这也是我们要对其进行规制重要而又根本的原因。
由于长期的政企不分，高度集中的计划经济体制，使我国格式合同广泛应用于社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，他们往往利用自己的经济政治优势地位订立合同，制定一些利己的条款甚至自己出台相关后果的处理办法，更有甚者被冠以法规的名号，非凡是我国加入世界贸易组织，伴随着社会主义市场经济持续发展和完善，格式合同得到更加广泛的使用，在大力促进经济发展和市场贸易繁荣的同时，我们不得不对它的付面影响给予高度的重视。
（二）我国针对格式合同的立法
（1）《华人民共和国消费者权益保护法》第24定摘要：1、经营者不得以格式合同通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。2、格式合同、通知、声明、店堂告示等前款所列内容的其内容无效。
（2）《中华人民共和国海商法》第126条规定摘要：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效；1、免除乘运人对旅客应当承担的法律责任。2、降低本章规定的乘运人责任限额。3、对本章规定的举证责任作出相反的约定。4、限制旅客提出赔偿请求的权利。
（3）《中华人民共和国保险法》17条规定摘要：保险合同中规定有有关保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款不产生效力。
（4）《华人民共和国保险法》30条规定摘要：对于保险的条款，保险人和投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。
（5）《合同法》中的规定。
1999年3月11日通过，10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第39条、40条、41条对格式合同的订立效力及其解释做了具体规定。
（6）我国民法中对于订立合同的基本精神和原则也在一定程度上起着对格式合同的规范功能。
（三）我国有关无效合同和免责条款的规定
我国《合同法》规定了下列合同为无效的合同。
①、一方以欺诈、胁迫的手段订立格式条款，损害国家利益的。
②、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的。
③、以合法形式掩盖非法目的的。
④、损害社会公共利益。不得损害社会公共利益，这是订立格式条款的基本原则之一。
⑤、违反法律、行政法规中的强制性规定的。
免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款，免责条款必须经提请注重或说明才产生免责的效力，提请注重是指提请对方对免责条款的充分注重，也就是说在合同中被醒目的展示，这些已存在的合理的提请注重已经给予了对方的话，那么免责条款便成了合同的组成部分。
合理的提请注重是否已经给出，要取决于合同的性质，提请注重的程度，提请注重的时间等。此外，假如对方要求对免责条款做出说明，提供格式条款一方必须按照要求给予说明，拒绝说明的，同样免责条款不产生效力。
另外，合同中的下列免责条款无效摘要：
（1）造成对方人身伤害的。
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（3）《合同法》还规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（四）外国针对格式合同的立法
从世界各国的立法来看，各国在利用立法手段规制格式合同时重要采用以下几种模式。
1.直接在民法中予以规定。
在民法典中列举“黑色条款清单”将格式合同中能出现的各种有害条款分别列出并明文禁止其应用，否则合同既为失效，典型代表是意大利民法典。
2.采用民法修正案的方式对其进行规制，针对新出现的格式合同的法律新问题法院缺乏明确条文作为依据，因此通过民法修正案来补充新的内容，荷兰即是如此。
3.在民法典之外制定专门的法律来规制格式合同。
这种专门性立法，有的以消费者合同为其主要调整对象，如摘要：以色列、法国、瑞典1964年制定的标准契约法，有的则以一般格式合同为对象，如德国。
4.在其他非凡法中规定格式合同核心内容
我国的《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》就是此类法律，我国台湾地区《消费者保护法》比较典型。
5.对格式合同的订立实施各方面的监督。
从以上几种立法模式我们不难看出各国立法的共同特征。保护消费者利益确保公平交易、严格限制免责条款、在某些行业如公用事业立法规定格式合同内容及其格式。
五、我国格式合同立法之不足
尽管我国格式合同起源和发展具有较长的历史，广泛的应用于社会经济交易，但立法体系的滞后以及我国法制体系的不完善，我国法律对格式合同的规范不但不能适应日益纷繁复杂的社会经济活动，也难以在司法活动中体现公平和正义的法律价值。

（一）、律对格式合同的有关规定零散不系统，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系。
从我国的多项立法中我们只能从中看到只有零零散散的几条法律条文对此作出了含糊的规定，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依，法律作为调整社会关系的上层建筑，只有全面的反映现实的社会关系，才能实现其对社会的管理和调整。
（二）、我国欠缺专门规范格式合同的立法
我国格式合同在市场交易和社会经济发展中占有举足轻重的地位，同时又是和每个消费者企业息息相关，没有专门的立法规定实乃立法之一大不足，笔者个人认为中国加入WTO个体私营经济繁荣发展，实行国有体制的改革，建立社会主义市场经济我国的经济结构发生改变，格式合同的日益发展，要求我们有专项的法律法规予以规范。
（三）、法律对格式合同的订立程序未予规范。
（四）、对格式合同的立法解释不完善立法的内容抽象，操作起来困难重重。如没有明确规定提醒对方注重的方式，对其解释的效力新问题也是有待和立法规范。
（五）、各部门立法混乱严重危害社会正义。
由于我国经济体制的原因，调解现实生活中广泛存在的格式合同关系，都是由本部门自己制定或者由自己提出草案，交由人大通过。由此可见不公平不平等严重危害社会的现象屡屡发生，也就不足为奇了。
六、完善我国格式合同法律制度的几点建议
格式合同以契约自由为理论基础，结果却成为了滥用自由权利的典范，走向了契约自由的反面，引起了立法、司法、行政的广泛关注，甚至是社会对格式合同的普遍的敌视，在今天格式合同的功能和它所带来的后果不得不让我们对它进行相应的规制。我们可以综合采用自律规制，行政司法、立法、社会监督的方式。
（一）、制定专门规范格式合同的法律法规
（二）、确立保护消费者及其经济上处于劣势主体的利益，维护诚信，保障公平交易，这是立法的一大方向，具有极其重要的意义。
（三）、程序和实体并重，严格规范订立程序。
（四）、规定一般条款及立法的解释原则和方法，并确立非格式合同和格式条款的优先性。
（五）、赋予特定机构或法院司法机关撤消格式合同中部分或全部违反公平和诚信原则的条款。
（六）、严格限制免责条款订立格式合同，严格把关，多重审查。
（七）、充分发挥工商行政部门或其他行政主管部门的监督功能，对于危害法律法规侵害消费者利益的情形，从重从严处罚。
（八）、充分重视和发挥消费者协会等社会团体的维权功能，使其真正成为代表消费者利益，依靠群众积极发挥群众监督功能，
（九）、大力加强法制建设和教育，提高我国消费者的法律意识，运用法律维护自己的权益。
（十）、建立健全我国的法制体系，建设社会主义法制社会。
在我国，由于政企不分，长期高度集中的计划经济体制，使格式合同广泛运用于社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，非凡是我国加入世界贸易组织，社会主义市场经济的发展繁荣和完善，使格式合同得到更加广泛的运用，大力的促进了经济发展和市场贸易的繁荣，同时也存在着侵害消费者权益的种种新问题，我们只有结合本国实际，广泛借鉴世界各国先进理论，综合运用各种手段，互相补充，以立法规范为基础，以行业自律和消费者保护团体、监督为辅助，强化法律意识，建立健全法制体系，才能够最大限度格式合同的缺陷，使其为我国社会主义市场经济发展和社会主义现代化建设服务。

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