浅谈行政证据制度若干新问题讨论

【论文摘要：行政证据；行政诉讼证据；特权证据

　　【论文摘要摘要：文章从行政证据的涵义入手，并对行政证据和行政诉讼证据及其它相关证据予以比较，认为二者在证据范围界线，收集的主体，证据证实标准，证据运用上存在一些不同，最后，文章介绍了英美国家的保密特权制度，认为我国应在行政证据之中予以借鉴，但也应严格限制其负面后果。
　　　
　　 贯穿于美国的程序公正原则的一条主线就是摘要：和其把民主的制度用专制的程序来实施，还不如以民主的程序来实施专制的制度。此强调了程序的重要性。而我国随着法治建设步伐的加快，曾经一味"重实体、轻程序"的传统观念已经有所改观，然而，真正在落实一些具体制度时，如在我国的行政证据制度中，这种观念却又会忽然迸发出来，影响行政程序制度的真正落实。
　　
　　一、行政证据的涵义
　　
　　 证据是法律程序的灵魂，证据制度是各国行政程序法的核心制度，离开证据的证实功能，所谓的法律程序也将变得毫无意义。而行政证据在行政活动中的地位和功能至关重要，它是行政主体赖以作出行政行为的基础,也是行政主体依法行政的前提所在，目前已有行政程序法的国家都在其行政程序法中规定了证据制度。
　　 那么，何谓行政证据制度呢？
　　 对此，我国法律未作明确规定。各学者也是见仁见智，应松年老师在他的《比较行政程序法》一书中，综合各国行政程序法对于行政证据的相关规定，认为"广义的行政证据制度是指法律没有明确规定排除的、一切可以用来证实案件主要事实的材料。狭义的行政证据是指定案证据" 还有学者认为，行政证据是在行政程序中，由行政主体、相对人、代理人等依照法定程序收集或提供的具有法定形式，能够证实案件真实情况并经行政主体查证属实的一切事实。还有学者认为，行政程序证据是指行政机关在行政程序中，用以证实待证事实的证据。可见，行政证据是和行政程序紧密结合在一起的概念，这是这几组概念的共同点。
　　
　　二、行政证据和相关概念的比较
　　
　　 （一）行政证据和行政诉讼证据的比较
　　 目前，在行政法方面，我国对证据制度的探究主要集中在行政诉讼证据中，而行政程序和行政诉讼程序二者在所涉及的案件事实上也是相同的，因而行政证据和行政诉讼证据在一定程度上也存在着交叉的情况，那么它们二者又有那些不同呢，私以为，主要存在以下几方面。
　　 第一，二者证据范围界线不同。行政证据存在于行政程序中，而行政诉讼证据存在于行政诉讼之中。当然二者也会在某些时候相互重合，即当某一具体行政行为进入诉讼领域时，行政证据也会相应地进入行政诉讼中，从而和行政诉讼证据达成统一。但究竟，行政程序中是直接运用行政证据，而行政诉讼证据中却要对这个进入诉讼程序的证据进行审查，二者还是不同一的。
　　 第二，二者收集的主体不同。行政证据一般由行政机关和行政相对人、行政第三人所收集，他们对于行政机关是否应当作出一定的行政行为进行证据的收集，而行政诉讼方面，这些证据必须经过在行政诉讼中提交法院，才是行政诉讼证据。并且，行政机关在此丧失了收集证据的权利，而法院有收集证据的权力，即在行政程序终结之后，进入行政诉讼后由法院收集证据且予以审查。
　　 第三，二者的证据证实标准不同。行政程序的证实标准应是以证据为载体的客观真实标准，既不是纯粹的客观真实，也不是纯粹的证据事实，这是行政程序证实标准区别于诉讼证实标准之处，而诉讼证实标准只能是证据事实。只有在行政相对人充分行使了陈述、申辩、听证、请求行政机关调查取证等程序权利后，行政机关仍具有最低限度的合理证据来证实事实，则行政机关才算实现了证实标准。
　　 第四，证据运用上的差别。行政机关运用行政证据的目的是为了证实自己未或不为一定的行政行为的正当性。在行政程序中，法院对于行政证据的运用是第一次运用，而在行政诉讼程序中，运用的目的却是为了审查行政机关的运用是否正当，属于二次运用。
　　 第五，行政诉讼证据制度要尊重行政证据制度。假如行政诉讼证据制度随意变更行政证据制度，就会让行政机关和行政相对人无所适从，这样的话，所谓的行政证据制度也就变得毫无意义，因此一般情况下，行政诉讼证据制度不能变更行政证据制度，确保行政程序的合理合法维持。
　　
　　 （二）行政证据和民事、刑事证据的不同
　　 行政证据和民事、刑事证据存在一定程度上的联系，例如它们逗具有证据所特有的客观性、相关性、合法性等特征。然而他们之间的区别也是显而易见的，这主要源于各自所在的领域，因为主体双方的对等或不对等的关系，制裁的强度不同，从而使得行政证据制度和其他民事刑事证据存在很大差别。
　　
　　三、我国行政证据制度的内容设计
　　
　　 行政证据和其他证据的不同，便于我们更好的设计行政程序中的行政证据，而其中，文章着重探索保密原则和行政证据的协调及冲突。
　　
　　 （一）何谓保密特权原则
　　 保密特权，也叫证人特权，拒绝作证的特权，它是英美普通法上一项传统的证据规则，是指享有证据特权的人可以拒绝提供证言或者阻止他人提供证实。具体是指当证人因负有义务被强迫向法庭作证时，为了保护特定的关系，私利益，赋予证人中的一些人因非凡情形而享有在诉讼中拒绝提供证据的一种非凡权利。享有特权者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证实，可以制止他人揭示特权范围内的情况。 按照美国证据法的一般规定，任何人只要神智健全并对待证事项具有亲身体验，都可以作证。但是根据保密特权原则，法律为了维护某些非凡社会关系的存在和发展，排除了一些原本具备相关性和可采性的证据，限制了当事人举证的途径。

　　
　　 （二）保密特权原则适用的范围及内容
　　 1. 律师和委托人之间的保密特权
　　 律师和委托人之间的保密特权是一项最古老的特权原则，律师和委托人之间保密特权的成立应具备以下要件摘要：(1)必须是委托人为了取得法律意见向律师咨询而告知以实情，假如委托人只是把律师作为朋友向其倾诉并无求得法律帮助的意图则不属于保密范围。(2)委托人向律师所作的咨询必须是以秘密方式进行的。假如当事人在无关的第三人在场时和律师交谈，即使第三人是一个孩子，只要他能理解谈话的内容，则该谈话内容不在特权保护的范围内。
　　 2. 夫妻之间的保密特权
　　 夫妻间保密特权源于中世纪教会法的两条原则摘要：(1)任何当事人不能成为自己的证人。(2)因为妻子没有独立的法律人格，夫妻双方实际上是一个人，因此他们也不能相互作证。现代的夫妻间保密特权是指夫妻双方有权拒绝公开夫妻生活中的秘密交谈或作不利于配偶证言的权利。
　　 3. 医生和病人之间的保密特权
　　 美国联邦证据规则咨询委员会起草的《美国联邦证据规则》第一次将该特权（只包括心理医生和病人之间的保密特权)写入成文法，这样一项特权的存在有利于维护医患间的信任关系。最早以成文法形式承认该项特权的是纽约州，此后美国约有3／4的州效仿了纽约州的做法通过了相似的立法。
　　 4. 神职人员的保密特权
　　 在美国，宗教在社会生活中起着很重要的功能。美国居民中教徒占很大的比例，因而向神职人员忏悔几乎成为众多教徒日常生活中不可缺少的内容。联邦法院和约三分之二的州法院承认神职人员保密特权规则。
　　 5. 商业秘密的保密特权
　　 商业秘密特权指人们有权拒绝披露或阻止他人披露其拥有的商业秘密,只要这样做不会隐藏欺诈行为或造成明显的不公。美国联邦最高法院在其证据法草案中没有对何为商业秘密作出解释,但依美国判例,商业秘密应当包括商业信息,秘密进行的探究,物质的化学、物理组成,机器、工具的构造及客户名单等。总之,一切可能使秘密的所有者在商业竞争中占据优势地位的信息都可以列入商业秘密的范围,从而在诉讼中受到特权的保护。
　　
　　 （三）保密特权原则和我国的行政证据制度
　　 英美法中的保密特权原则无疑对我国的证据立法是有积极的借鉴意义的。而反观我国，却几乎没有保密特权原则的相关规定，这不能不说是一个很大的漏洞。而且，由我国的传统观念及国家性质所决定，我们的法律通常会提倡集体主义，提倡"大义灭亲"，提倡互相检举揭发，这个甚至已经从道德的约束转移到法律的强制力的意义上，例如最高人民法院发布的《最高人民法院有关民事经济审判方式改革新问题的若干规定》第28条第2款规定,"和一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言不能单独作为认定案件事实的依据。"还有例如我们刑法所规定的包庇罪等等。
　　 而在我们的行政执法中，我们甚而会过于强调秘密取证的重要性，虽然我国于2002年7月24日公布的《最高人民法院有关行政诉讼证据若干新问题的规定》对非法证据进行了明确的排除规定。但在实际操作中，通常会为这种违法取证的合法性找出各种借口，诸如行政机关所标榜的为了"公共利益"，可是，所谓公共利益，其衡量的标准是什么？在何种特定情形下才可以称为公共利益？却并无明确答案，而又由于人们在观念上对人权的习惯性轻视，也就对这种违法取证行为听之任之，实际上却是纵容了行政机关违法取证的行为，放任行政机关违法行使职权，这和我们所奉行的行政法治原则却是背道而驰的。
　　 而实际上，中外两种不同的立法方式反映出了立法者的价值取向及对人性熟悉、取舍的不同。
　　 然而，我们究竟是一个由人所组成的有感情的人类社会，从人本的角度，或者说从今天我们所正在努力建设的"和谐社会"的角度，在行政证据的制度构建上，我们应该也必须借鉴英美国家的保密特权规则。具体说摘要:
　　 第一，应该结合我国的风土人情，限于特定的社会关系，严格限制保密特权的范围，不要泛化。例如，在医生和病人之间，严格限定为心理医生和求助者。
　　 第二，采取列举的方式穷尽保密特权关系，如夫妻之间、心理医生和求助者之间，律师和委托人之间等等，除此以外的关系，一律不受特权证据保护。
　　 第三，制定排除性规则，即应充分考虑特权原则的负面效应,对不适用保密特权的情况作出明确规定,正确处理保密特权和司法公正的关系。这方面的规定要建立在社会利益及法律价值整合平衡的基础之上。例如，假如运用特权保密将损害社会公共利益，或者所保护的社会关系的危害远远大于不应用所造成的损失等等。这里，我们可以运用比例原则作出一些具体客操作性的规定，作者主要谈一些思路。
　　
　　参考文献
　　 [1 高家伟, 邵明, 王万华. 《证据法原理》, 中国人民大学出版社, 2004年版.
　　 [2 鲁千晓, 吴新梅. 《诉讼程序公正论》，人民法院出版社，2004年版.

　　 [3 何家弘主编. 《证据学论坛》（第七卷），中国检察出版社，2004年版.
　　 [4 张树义主编. 《行政诉讼证据判例和理论分析》，法律出版社2002年版.
　　 [5 王良钧.《行政证据的理论和实务》，河南人民出版社2005年版.
　　 [6 徐继敏. 《行政证据通论》，法律出版社, 2004年版.