我国信用权立法诸问题研究-兼谈律师信用权立法保护

内容摘要：信用权具有财产权和人格权双重属性，这应是立法基点.通过考察我国与外国的信用权立法现状,本文从三个方面立法提出自己观点：民事立法方面,建议不要在《中国民法典*人格权编》中规定，又四种设计方案可供选择；行政立法方面,通过比较可以得出当前信用权立法重点,不是完善民法典信用权规定而应是借信用的行政立法大潮来完善信用权立法；信用权刑事立法可以借鉴著作权刑事立法。本文对信用权立法中的难题解决提出了自己的意见。最后,从实践角度谈谈律师信用权立法保护。
关键词：信用权、双重属性、中国民法典、行政立法

目录
一、我国信用权立法研究现状
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的理由
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计的建议
（三）信用权外国立法与认定侵权的难题
三、信用权行政立法研究
(一)当前信用权行政立法特点
(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点
（三）信用行政立法中对信用权的立法保护建议
四、信用权刑事立法研究初探
五、律师信用权的立法保护

一、我国信用权立法研究现状
我国对信用权的立法,很明显是沿两条轨道进行的：一条是呼吁保护信用权的立法，以《中国民法典*人格权发编*信用权（草案）》为标志；另一条是通过信用立法保护信用权，这是社会主流，以政协委员提案和中国法学会商法年会将2002年中心议题定为信用为突出标志。因此，当今情况下,单独片面研究信用权的立法，而不考虑信用的立法，就会失之偏颇，反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点，也是本文立法研究的立脚点。
我国信用权立法研究，主要代表人物目前是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的《论信用权及其民法保护》为代表，近期以吴汉东的《论信用权》为代表。另外还有苏号朋的《信用权研究》和张新宝的《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》。当然也有在强调信用立法战线中，提醒注意保护信用权的江平教授等学者，但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的：在是否必要对信用权立法存在对立观点；即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在《<中华人民共和国民法典•人格权法编>（草案建议稿）起草说明》提到：“对信用权是否要规定，有两种对立的意见。一种意见认为，信用权是已经死亡的权利，不必加以规定，并举出《德国民法典》关于信用权的规定，在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为，信用权是有必要加以规定的，因为这是关于民事主体的经济能力评价的权利，在市场经济中具有更为重要的作用，并举出我国台湾最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供《中国民法典（草案）》学者稿中，王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护，但内部分歧却比较大，前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护,并已经纳入《中国民法典（草案）》；后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。
而另一条立法战线——随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大,目前涉及的信用权法律条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本问题还存在较大分歧。
期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开，并以律师信用权立法保护为应用范本。
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的基本理由
将信用权全部纳入人格权，这合适吗？我认为，信用权更具有财产权属性，原因有三：
1、从实践中看：以美国为例，信用是美国个人“第二身份证”，没有信用，律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃，听到获奖消息的第一个反应说，“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度，因为我实在是很需要一张信用卡。”该事例鲜明了信用权的财产权属性。有调查表明，发达国家信用交易占90%，而我国仅占20%。从反面角度看，只需要列举几个数字就可以说明：全国人大常委副委员长蒋正华在某论坛指出，我国每年因信用缺失5855亿元，约占财政的收入37%，中国企业存在五大信用危机：假、赖、骗、诈、欺。其中造假低劣损失2000亿元，银行胜诉案件执行率只有15%，银行由于讨债直接损失每年约1800亿元，很多企业被迫采取现款交易导致增加财务费用每年有200亿元左右。这正反两个方面数字还不足以证明信用权利在市场经济的经济属性吗？
2、从法律性质上看，即使主张人格权的杨立新教授也认为， “信用权具有明显的财产性”，“信用利益在具体经济活动中，能够转化为财产利益”①。吴汉东教授主张：“信用不是一种人格利益，而应归类于无形财产的范畴。”②按《德国民法典》第824条信用权侵权认定的规定，信用与“他人的生计或前途”联系在一起，这也可以说明信用权的经济依赖的财产权属性。

3、从立法目的看，承认信用权的财产权性质，就能够适用财产权全部赔偿的原则，更能够充分保障权利人的利益。
另一方面，我认为，吴汉东教授否认信用权的人格权属性是不妥当的。实际上在吴汉东教授对信用与信用权定义——“笔者认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价”中，他也承认人格“信赖”和“评价”的基本属性，而且说“是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。”因此，否定信用权的人格属性也是偏颇的。
综上，我既不同意杨立新教授的“人格权说”观点，也不同意吴汉东教授的“财产权说”观点。我认为，信用权具备人格权、财产权的双重属性。信用权就象知识产权一样，是一种混合权利，更在于它给权利人和我们的社会带来的经济利益和社会价值（趋向）。这一点是本文从民事、行政、刑事研究问题的基石。
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计建议
基于上文对于信用权的人格权与财产权的双重属性分析，若把信用权单纯列入人格权就会有失偏颇。所以将它要么转移到合适位置，要么删除以免误解。
第一方案，移植到“侵权责任”章中，作为侵权的一种方式，不必直接列明是人格权还是财产权或同具两种属性。这是最省事的选择。
第二个方案，移植到“第一编 民事权利”中，列在人身权条款后面知识产权条款前面，也能避免信用权的法律属性争议。但该编因为属于原则性规定，信用权具体条文就要删除一部分。
第三个方案，要对民法典权利体系动大手术。在财产权法（物权法/合同法）和人身权法（人格权法/婚姻家庭继承法）后面，设立兼具财产权人身权的“混合型权利”法——其他民事权利法：知识产权、信用权、股份权、物业业主权等新型民事混合权利。图示如下：
财产权（物权---合同债权-----侵权债权）
人身权（人格权---身份权）
混合权利（知识产权、信用权、股权、社员权等）
这也解决了“知识产权法”在民法典体系的位置争议，还解决了股权、物业业主社员权等21世纪民法典新民事权利在民法典上的法律依据问题。同时，在该编最后一条规定：“本法典或者其他法律没有明文规定的民事权利，适用本法典总则的规定，并可以参照本法典分则或者其他法律最相类似的规定。”我认为这是个理想选择。
第四个方案，也可以暂不在《中国民法典》中明文规定。因为信用权不是没有法律规定就不承认的民事权利，只是“不是最佳的直接保护方式”；另外，可以留给单行行政法规、司法解释来保护。这是个无奈的选择。
（三）外国立法比较与认定侵权的难题
1、大陆法系：在形式上，法典性有《德国民法典》第824条、台湾的《中华民国民法典》第432条、《奥地利民法典》第1330条II、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条；专门立法有西班牙通过《个人名誉保护法》保护信用权；没有规定通过一般条款保护的有比利时和法国；没有规定但通过法院判决承认的有意大利。可见不论是《法国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《越南民法典》，还是被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的《埃塞俄比亚民法典》并没有信用权规定。
2、英美法系：英美法主要是通过商誉（good will）、对商品或者财产进行诽谤三种保护方式，对商品和财产的诽谤，通常要求加害人恶意为要件。③
3、对信用权侵权难题的处理建议
（1）信用权的界定——啥是信用权？
例如，据报纸报道，某公司老总在大酒店招待重要客户结账时，被告知该信用卡上了“黑名单”，老总认为当着客户的面，丢了面子，事后查明属于错误登记上了黑名单。这里的问题是侵害的是名誉权吗？应当是信用权。信用权是一项民事权利，信用不是信用权，信用权也不是诚实信用。信用权不是用益物权，要把信用权与商业秘密权、名誉权、隐私权等区别开来。立法和司法中，首先要界定信用权范围。而具体界定是个难题，依赖于具体规则和情形——这需要制定具体的关于信用规范的行政立法。
（2）侵权行为难题——“黑名单”的认定、公布与间接侵权
“黑名单”，此处专指信用实际情况确实比较差，被公布真实情况的名单。（对于错误登记在黑名单的属于侵犯名誉权范畴，不再本文讨论范围之内。）实际上，每个人、公司、甚至国家，都有自己的黑名单，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，则可能产生的问题是该公布、公布方式、公布范围是否侵犯了隐私权或商业秘密？还附带产生了该黑名单认定是否合法的问题。
“黑名单”的认定与公布，我认为不同的主体要求也不同：黑名单，由执法部门（如法院、税务、工商、人民银行）认定公布的，和企业（如商业银行、保险公司、通讯供电公司）公布的，两者认定的标准和公布范围应当区别，前者法律要求的认定标准应当从严，公布的范围初法律规定的属于隐私权、商业秘密、国际机密的除外应当可以任何范围公布；相反，法律要求企业的认定审查标准应当是适当放松，但公布的范围应当限制在自己行业领域或者被公布送达合理区域范围内，目前存在的，通讯公司在报纸上公布逾期不交费用者，这涉及到“欠帐者”与“赖帐者”之间的界定。我认为在公布范围和方式上都有值得商榷的地方。黑名单的公布，取决于公众知情权范围的把握，还要衡量当事人利益和社会利益的关系，应当以不违背社会善良风俗为前提。对此我国法院在司法案件中应当掌握“合理”尺度，促进社会信用的建立和发展。

在信用侵权中，除了直接侵犯信用权外，往往涉及间接侵犯信用权的情况：例如，甲告诉乙某丙信用卓著，乙付款参加后倒闭的损失；因中介评估机构或银行信贷员评估不实导致他人放款或投资造成的损失；报纸电台公布了不适当的黑名单引起报社电台责任等。台湾的王泽鉴教授在《银行征信科员评估信用不实致银行超额贷款损害的民事责任》主张，按照侵害“纯粹经济上损失”侵权行为处理。④我国大陆对此类间接侵权，应当借鉴司法解释——会计事务所验资责任、网络提供商侵犯著作权责任、银行提供资信不实责任等司法解释精神，要求间接侵权人承当与其过错相应的法律责任。
（2）主观过错----轻微过失也追究吗？
如上所述，英美法以恶意为条件，大陆法包括过失。台湾学者史尚宽先生主张以“故意”为限。⑤我国主流派采取大陆法观点，这反映在《中国民法典*人格权编（建议草案）》中。
我认为，排除轻微过失造成的法律责任，以故意和重大过失为条件，这是值得借鉴的。因为考虑到国情与现实，要求轻微过失承担责任，不利于限制滥诉，对当前得知情权、社会公共利益都是弊大于利的。
（3）侵害后果是否按照一般标准？
属于大陆法系的台湾民法典原来把信用权作为一般人格权保护时，要求构成“情节重大”。情节重大，是个模糊词语，应当理解为造成“实质性影响”，及该侵犯信用权的行为，已经足以是他人依据此错误信用在决策或履约中采取了措施，例如他人根据他人公布的信用报告依据不安抗辩权采取了中止履行合同、被诉讼保全等。反之，情节轻微的私人间的信用公开就容易造成诉讼，这有违于法律的初衷。
我认为把情节较为严重作为侵权构成条件，是值得借鉴的。
（4）损害赔偿----按人身还是按财产赔偿标准？
基于本文认为，既然信用权具有人格权和财产权属性，就要根据不同的侵害对象来确定赔偿范围和赔偿标准。如果没有造成现实财产损害,仅仅是社会评价降低,那么应当按照人身权损害赔偿标准计算和责任形式如赔礼道歉；如果同时造成两种责任后果，分别适用不同的赔偿标准和责任方式。显然，人身权损害赔偿是抚慰金标准，比较低；而财产权赔偿标准按照因果关系却是全部赔偿原则，两者赔偿标准差别比较大，但是人身权责任方式比财产损害责任方式更灵活多样。
我想，上述问题目前还只是停留在法学家的比较分析阶段，将来还要依赖于司法实践检验。我们的信用权司法判例极少：根据笔者收集的我国大陆司法判例，只有一起法院以侵犯信用权名义判决的案例—— “华信房地产开发有限公司诉香港万骏实业有限公司等在项目开发策划代理活动中侵害其法人形象权及信用权纠纷案”，利用广告视觉错觉贬低对方经济实力。在欧洲，正如著名民法学家v. Bar所说，欧洲许多国家的法院都曾对侵害信用作出过判决，积累了较丰富的审判实践经验。例如，意大利最高法院1992年2月曾判决过这样一个涉及意大利公共电视公司责任的案件：10该电视台的记者断言原告公司所售的鱼滑水中含有抗生素，并作了现场直播。事实上他部分是正确的，在鱼刚捕到不久，确实使用这种物质进行过处理。但是在对鱼进行完加工后，这种物质就不再有活性了。我们完全可以移植他们成熟的处理意见。
综上而言，信用权侵权认定，首先要仔细界定是否属于信用权范畴。对侵权条件构成上，本文建议，要么借鉴英美法,对过错条件进行限制(以重大过失和故意为条件);要么借鉴原来台湾民法典,对损害后果进行限制(情节较为严重)。建议规定为：“因轻微过失导致的除外”；或者“且情节较为严重的”。其目的，在当前我国面临的较长时期建立信用社会过程中，信用权立法应当服从这个信用立法大局，不能照搬已经建立信用社会基础的信用权立法模式。
三、信用权行政立法研究
（一）通过笔者查阅比较,对我国当前信用权行政立法，加以概括下列特点:
1、对信用立法强烈呼吁大大促进了信用权的立法研究。
众所周知，我国的市场经济在是发展于个体户市场上的。大家都已经耳熟能详了糟糕的信用状况。以至于信用成为高考作文题目、中央电视台等各种媒体开设专栏的主题，“信用危机”成为继“金融危机”后的常见词汇。对信用立法强烈呼吁，来自全国各个阶层，很象当年呼吁制定《消费者权利保护法》的立法背景。
这使得信用权立法也受到重视。但实践中，目前生效的规章都是在信用行政立法中。主要由行政机构如地方政府、工商局等完成的，他们在制定规章、规范时多多少少都提及到信用权的保护，大都是原则性的抽象规定。
2、信用权民事立法进展缓慢，阻碍了信用行政立法进程
例如,中国人民银行的“全国银行信贷登记查询系统”， 是目前我国最大资信数据库,由于相应的信用信息披露办法无章可循,信用权利益界定模糊,导致难以公开使用。上海资信公司已存入上海200万个个人信用数据,也难以对社会公开使用，这导致了重复调查使得营业成本提高。公安、工商、人事、税务、统计等部门所掌管的大量的企业信息资源很多没有公开，增加了征信和企业信息获取的难度。人民网2002年9月10日报道：“专家们认为，信用信息与商业秘密、个人隐私之间的法律界线模糊不清也成为规则中的软肋。”

3 信用权保护的行政立法现状初级、混乱、粗浅。
首先，立法层次初级。与全国重视信用程度相比，没有一个全国性信用法律\法规，就更谈不上信用权了。即使在全国性部委规章层次中,目前有眉目的只有中央人民银行牵头成立一个”全国征信办公室”,没有全面综合规范规划和授权，正在制订限于某个方面的,主要是《征信管理办法》《征信机构管理办法》规范规章。其他报道的有文化部推行信用签约，司法部提倡的律师信用、余姚颁布的《公务员信用守则》、《汕头市民信用公约》等包含都没有法律约束力。⑥
其次，立法机构混乱。地方性行政立法大兴其道，大金融公司自行其是。北京市、深圳市、汕头市、余姚市等已经出台规章,更多地体现在各地工商局出台的规章更多。社会规范,主要表现为各大商业银行和保险公司等金融机构为了自己的利益规定在贷款信用条件。
第三，立法范围狭窄。往往局限某一个侧面、尺度不一、内容肤浅。北京市《行政机关归集合公布企业信用信息管理办法》,仅仅限于归集、公布使用,信用范围限于企业,主体限于行政机关。深圳市《企业信用征信与评级管理办法》限于企业征信、评级管理办法。
(二)为什么要把信用权行政立法当作重点
1、即使我国民法典规定保护信用权，目前只有三条。没有具体规定。
2、如果信用规则立法不明确，对信用权的立法就不可能明确，就象会计师事务所验资评估操作规范不明确，其侵权民事责任就难以界定一样的道理，皮之不存，毛将焉附。
3、这符合我国对信用大厦整个立法的大趋势，单独信用权的立法不足取。这是一个主次大问题，信用立法更紧迫，如果信用权保护的立法不完整明确（目前也不可能）甚至基本问题判断失误，就会大大加重信用制度建立的压力，对整个社会利益的衡量来看也是不值得的。
（三）在信用行政立法中对信用权的立法保护建议
1、在立法技术上，重点要提高立法档次及其法律效力。国家经济是全国性的，信用守则就不应是区域性的。建议由国务院制定《信用管理（暂行）条例》，如果有关信用权的具体规范目前还不成熟，可以通过立法授权某某部委报经国务院批准后公布相应的实施细则。
2、在立法原则上，要明确“禁止权利滥用原则”。
3、在行为规范上，要尽量全面。按主体对象分国家机关信用、政府信用、企业信用、个人信用；按行为包括调查、披露、评估、评级等，立法应当体现这些方面规则，这样才能构成较全面的信用权规范体系。
四、信用权刑事立法研究
我国目前没有对信用权刑事立法，这和民事行政立法不同。将来对信用权刑事立法遇到的第一个障碍，和民事、行政立法一样，必须要解决信用权到底是人格权还是财产权的性质问题，否则满盘皆输。更何况罪行法定是不得逾越的门槛，“比照”其他名誉权或财产罪处罚是被禁止的。按照我国民法学者观点，刑事立法的结果还会分成两派：主张人格权性质的划归为侵犯人身权利罪，主张财产权利的划归财产罪。按照本文信用权兼具人格权与财产权观点，似乎更不符合刑法体系，这是理解误区。
对于这种兼具人身权财产权的混合权利的刑事处罚，《中华人民共和国刑法》并没有这样的分类。但是诸如著作权、商标权的刑事追究都是按照财产刑追究的。同样的道理，既然信用权更主要的属性是财产权属性，也就可以纳入财产刑进行立法处理。其次，侵犯信用权人格权几乎很难具有社会危害性足以构成犯罪，这和侵害著作权人身权的侵害后果几乎就是一样的，因此按照现行刑法精神是不予追究的，需要追究的是侵犯信用权财产权客体的刑事违法行为。
至于信用权犯罪的构成条件，我想和著作权犯罪的立法精神是一致的。难点有两个，一个是侵权后果什么才算数额较大，另一个是主观上过失是否构成犯罪?著作权犯罪的司法解释为个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上的，属于违法所得数额较大。对信用权来讲，应当大大提高数额标准。理由是信用权侵害的客体是社会上的经济能力客观评价，并不象著作权犯罪侵害的客体是当事人直接经济财产权利。其次，在主观方面，我认为采取和著作权犯罪一样的直接故意条件比较现实，过失行为不构成本罪。　　
五、律师的信用权立法保护
律师的信用与信用权，是全国的一个缩影。律师信用受到了挑战，曾经作为去年全国律师论坛大会讨论的一个主题。律师的信用权保护还没有引起重视。根据本文上述研究成果，谈谈律师信用权立法保护。
1、 律师信用权具有鲜明的财产权属性和人格权属性。
律师界行内人都知道，好的律师信用口碑能带来经济利益,信用权是一种经济利益价值趋向.另外,我国大部分律师还是个人化服务,并不是律师事务所整体服务,因此律师信用也是人格服务的一部分。应当大力宣传信用权双重属性，如果每个律师事务所和律师都能深切感受到它的“名利双收”，就会主动积极地建立律师信用，改变主管部门大力呼吁而成效较小的被动局面。
2、 律师信用权的立法关键是司法部的信用立法规范。
不但要改变由地方司法局（各自为政）和全国律师协会（非法律效力）制定规范的局面，又要解决法律效力的范围与层次，因此应由司法部制定律师信用管理规章。通过信用行政立法保护信用权。

（1）规范主体包括律师、律师事务所、司法主管部门、律师协会、有关当事人。
（2）保护两个方面包括：从对象上，包括对律师及律师事务所的信用权保护，也要提及含有部分对有关当事人信用权的保护。
（3）规范行为包括：
律师对外业务行为：要对可能侵犯他人信用权的律师业务行为进行规范。例如律师调查对方资信、律师对客户资信资料或档案资料的保管与公布（不论采取写书、律师所网上刊登、电台采访等方式）、相关的律师声明、律师法律意见报告等。目前律师协会出台的办案指导规则说起到了很大作用，可以把其中需要强制性的规范纳入规章里。有的还需完善，如律师应当客观、公正地收集、记录、制作、保存自然人、法人的信用资料，者需要制定具体规则。
律师之间内部行为：律师之间和律师事务所之间不得“窝里斗”。涉及捏造或散步虚假律师信用的，要按照犯不正当竞争法处理，也可以要求按照信用权侵权案件处理。
律师管理行为：主管司法部局或律师协会的行为是重要组成部分。如受到投诉后，对律师和律师事务所的信用情况的调查、披露、奖惩、评级等方面都涉及到律师本人和律师事务所的信用权利保护。建议制订具体调查、听证、异议制度救济程序规则；在公开披露前应当听取投诉人对公开与公开方式的意见；在颁布荣誉称号前应事先公开评比规则与候选人等等。
还有，就是需要律师协会、司法部要对涉及信用或信用权方面的律师事务进行调查研究，和其他主管部门协商处理意见。例如律师调查问题，目前是否由司法部和国家工商局联合出台档案律师阅卷规则与收费办法，和建设部、公安部、人民银行等等国家机关也联合出台这样的办法。最好，建议国务院或人大立法时写入这样的条款：凡各国家机关没有明文禁止查阅的资料，有义务配合律师依法调查；凡不属于企事业法人或自然人商业秘密、个人隐私的情形，有义务配合律师的依法调查，法律另有规定的除外。
本文抛砖引玉，期望促进共识。无论如何,立法时都应当注意信用与信用权的立法平衡,实践中亦然。

注释：
①杨立新，《论信用权及其民法保护》，《杨立新作者文集》第四卷第102页
②吴汉东，《论信用权》，《法学》2001年第一期第23页
③张新宝，《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》，中国民商法网（www.civillaw.com.cn）判例精解
④王泽鉴，《民法学说与判例研究（8）》，中国政法大学出版社1998年1月第一版第262页
⑤史尚宽，《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版第148页
⑥该具体资料见其机关和该部门网站网页。