论城市房屋拆迁中对违章建筑的界定与处置

违章建筑是一个耳熟能详的词语，但其确切涵义却至今没有定论。人们通常认为未办理批建手续或批建手续不全的建筑物、构筑物等就是违章建筑，然而未办理批建手续的原因较为复杂，由不少是因历史原因形成的。由于《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）明确规定了“拆除违章建筑不予补偿”，而各地在城市房屋拆迁中对违章建筑把握尺度不一，使得在拆迁中对违章建筑的处置成为诱发拆迁纠纷的主要根源之一。2003年，在非典疫情解除后数月间，城市拆迁问题迅速成为继农民负担、下岗失业后的群众信访反映的第三大焦点{1}.对此，建设部负责人认为：拆迁上访的原因比较多，其中有一条就是因为历史遗留问题造成的{2}.此后，国务院办公厅在《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）中明确要求：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。”但令人遗憾的是，在建设部随后出台的《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决规程》却有意无意地回避了对这一问题的处理方法，在这两个规范性文件中，根本找不到违章建筑或历史遗留问题的字样。然而，由于违章建筑几乎无处不在，又使得如何处理违章建筑成为城市房屋拆迁不可回避的问题。2004年初，建设部再次表示，目前上访人员反映的问题主要是历史遗留问题{3}.而在2004年上半年，因征地拆迁引起的到建设部的上访量就已经超过了2003年的总量{4}.在城市房屋拆迁中如何处置违章建筑，充分保护被拆迁人的合法权益引起了全社会的共同关注。
笔者以为，“由于人们在认识能力、认识水平上的差别，也由于人们利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解”{5}，引发纠纷的根源正在于人们对违章建筑这一术语的不同理解上，因此要从根本解决拆迁中的这一矛盾，就必须正确理解拆迁条例中所规定的“拆除违章建筑不予补偿”的涵义。

一、拆除违章建筑不予补偿涵义辨析

要正确理解《拆迁条例》中拆除违章建筑不予补偿的涵义，首先必须理解违章建筑的涵义。

（一）《拆迁条例》中违章建筑的涵义

目前对违章建筑涵义的理解上，学界主要有以下几种解释：

第一种观点认为：违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑{6}.

第二种观点认为：违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物。狭义的讲是指违反国家关于建设管理的各项法律规定而修建的建筑物{7}.

第三种观点认为：违章建筑是指违反《土地管理法》、《城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施{8}.

然而稍加分析，就可以看出上述三种观点均有不妥之处：第一种观点将未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，但非严重影响城市规划的建筑排除在违章建筑之外显然不妥。第二种观点中将违反各项制度所建造的建筑物纳入违章建筑的范畴，是用社会上对违章建筑的认识来定义法律概念，是社会理念替代法律概念的表现，是没有理论支撑的；其狭义的定义又将违反《村庄和集镇规划建设管理条例》等行政法规而修建的建筑物排除在违章建筑外，亦属不妥，故第二种观点的（广义）定义过于宽泛，其狭义上定义又过于窄小。第三种观点采用了列举加概括的方法来定义，但“等相关法律法规”中是否包括地方法规，从一般意义上理解应当包括地方法规，但为何又将地方规章排除在外？作者未能说明，故此观点是一种易引起争议的观点。

笔者以为，要理解《拆迁条例》中的违章建筑一词的涵义，当从国务院及其前身政务院所发布的行政法规、决议等文件中去寻找答案，其关键是找出违章建筑的涵义。

“违章建筑”作为一种法律术语何时出现，难以考证。根据笔者所查到的资料，“违章建筑”一词出现在国务院的文件中是1980年的事，在当年4月国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中明确：“凡事先未征得气象部门同意，在气象台站附近进行建设而造成观测环境破坏的，应按违章建筑处理，情节严重者应追究责任，严肃处理。”其后不久，在1981年8月国务院在《批转水利部、国家城市建设总局关于城市防洪问题的报告的通知》中指出：“必须严格禁止填堵行洪河道，强占江河滩地进行违章建筑。”但违章建筑的涵义，上述两通知并未明确。

“违章建筑”一词出现在国务院自身制定的行政法规中是1984年的事。国务院于1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：（一）对违反本条例规定侵占土地的，应当责令其退出违章占用的土地，或者吊销其用地许可证，并可给予警告或者罚款。（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”第五十一条又规定：“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。”从上述条文的内容来看，此处的违章行为既不是指违反规章制度的行为，也不是指违反法律、行政法规的行为，而是特指违反该条例的行为，即违反行政法规的行为。违反该条例所建设的建筑物（为简明起见，本文除引用的法律原文外，以下将建筑物、构筑物简称为建筑物）就是违章建筑。因《城市规划条例》公布施行时，全国人大及其常委会所制定的法律尚未就此作出规定，因此在确定违章建筑的涵义时，应当以《城市规划条例》所确定的涵义为准。虽然当时已有部分地方法规或规章对违章建筑也作了一些规定，但就效力而言，应以行政法规为准。

此后国务院所颁布的一些行政法规中也涉及到了违章建筑，如1985年的《风景名胜区管理条例》、1989年的《石油、天然气管理保护条例》等。因此，我们可得出这样一个结论，在《城市规划法》出台前，国务院行政法规中的违章建筑就是指违反行政法规的规定所建设的建筑物。

1990年实施的《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”在这里首次出现违法建筑的概念。1991年《拆迁条例》中并没有使用违法建筑而仍然使用的是违章建筑，这并不是立法上疏漏，而是违章行为可以指违反法律和违反行政法规的行为，同时为了强调在城市规划法实施前违反《城市规划条例》的违章建筑在城市拆迁中的地位，仍沿用违章建筑一词是有道理的，即这里的违章建筑既包括违反《城市规划条例》所建设的建筑物，也包括违反《城市规划法》所建设的建筑物。

由此，我们可以得出这样一个结论：1991年《拆迁条例》中的违章建筑是指违反法律和行政法规的规定，所建造的建筑物。2001年的《拆迁条例》中的违章建筑与1991年《拆迁条例》中的违章建筑相比，其概念并没有发生变化，只不过是其与此相关的法律和行政法规更加丰富，如《电力法》、《公路法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等。

考虑到《立法法》已正式确立了我国的法律表现形式，一些地方法规和规章也对违章建筑作了相应的规定，故法律意义上的违章建筑可作两种理解：

一是狭义上的违章建筑，即为违反法律、行政法规的规定，所建造的建筑物。二是广义上的违章建筑，是指违反法律、法规和规章的规定，所建造的建筑物，这也就是我们通常所说的违法建筑的概念。

在这里要说明的是：违章建筑是一个专有名词，有着特定的内涵，它不是违章与建筑两词的简单组合，不能完全根据违章的涵义来推断违章建筑的涵义。其关键在于对违法建设行为，是应予以法律制裁的；而违反规章制度建设的行为除造成某种特定的后果外，是不应当受到法律制裁的。由于到目前为止，没有一部法律、法规、规章将违章建筑规定为违反规章制度建造的建筑物。故此，认为违章建筑是违反规章制度建设的建筑物或认为违章建筑就是没有相关批准手续的建筑物的观点只能是一种社会理念，其作为法律概念不仅没有理论支撑的，而且也没有实证依据。

笔者之所以认为拆迁条例中所述的违章建筑是狭义上的违章建筑，除了上述论据外，还有下面两个重要理由：

第一，这一判定符合《行政许可法》规定的精神。该法规定了法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。而关于城市建设，《城市规划法》已设定了行政许可；对于农村建设，《土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》也设定了行政许可并规定了具体的程序，故地方法规及规章已无必要再就此事项设定行政许可，只能就实施行政许可作出细化的规定。若当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违反法律和行政法规的行为，其建筑物也不应当认定为违章建筑。

第二，这一判定也符合依法行政的基本要求。国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出行政机关不仅要合法行政，还要合理行政。由于建筑物的拆除不仅是当事人物质财富的损失，同时也在某种程度上减少了全社会的财富，其是否拆除与补偿多少涉及到当事人的根本利益。在法律上未对违章建筑作出明确的界定前，行政机关不得作出对公民、法人或其他组织不利的解释，同时应当遵循公平、公正的原则，避免损害当事人的权益。故此，对拆迁条例中违章建筑应作严格意义上理解，而不应作扩大的解释。

（二）拆除违章建筑不予补偿的涵义

在法律上直接规定在拆迁过程中对违章建筑不予补偿，是上世纪八十年代的事。如1982年江苏省人大颁布的《江苏省城市建设用地管理和房屋拆迁安置试行办法》第十五条规定：“拆除违章建筑和临时性建筑不予补偿。”此后各地出台的拆迁管理办法中都有类似的规定。

笔者以为，此种规定是有其历史背景的。一方面当时的拆迁主要是政府行为，而非市场行为，对房屋的拆迁和对违章建筑的拆除主体实质上一致的，政府作为房屋的拆迁人同时又是对违章建筑实施管理的行政机关，有权决定违章建筑的命运。另一方面，在当时对违章建筑的处置没有补办手续一说，只有予以拆除。这在《城市规划条例》中可以得到印证。该条例规定对违反其规定进行建设的，对违章建筑的处置只有拆除，而无其他处置方法。

但2001年拆迁条例中的拆除违章建筑不予补偿的涵义已经发生了变化，其理由是两点：第一，1990年的《城市规划法》第四十条对违章建筑的处置除规定了拆除外，还规定了两种处置方式即没收及限期改正。即对违章建筑不再是一拆了事，而是分类处置。在这一点上，《城市规划法》比之《城市规划条例》有了很大进步。此后各地出台的办法中对限期改正进行了细化，限期改正实际上已成了补办手续的代名词。如2005年10月25日公布的《西安市城市规划管理条例》第四十一条规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由规划行政主管部门责令停止施工，限期改正，补办手续，并按下列规定对建设单位或个人予以处罚：……”第二，2001年《城市房屋拆迁管理条例》中对拆迁人有了新的规定，行政机关在一般情况下不再是拆迁人，而作为拆迁人的更多的是房地产开发商等企业，拆迁成为市场行为，拆迁人和被拆迁人是完全平等的主体。作为民事关系一方，在拆迁双方达成一致意见之前，拆迁人是无权决定是否拆除被拆迁人的违章建筑的。

据此，笔者认为2001年的《拆迁条例》中“拆除违章建筑不予补偿”的涵义是：在城市房屋拆迁过程中，拆除依法应当拆除的违反法律和行政法规而建设的建筑物和构筑物的，不予补偿。

由此，我们可以得出结论：在城市房屋拆迁中对违章建筑进行处置时，并非全部拆除不予补偿，而是应当根据具体情况分门别类依法予以处理。对依法应当拆除的，予以拆除并不予补偿；对于拆迁公告前可以补办手续的违章建筑或手续不全的房屋等，则应查明事实，妥善处理，应予补偿的则予以补偿。

以下将对在拆迁中如何处置违章建筑进行探讨。需要说明的是：1.本文以下所提及的违章建筑若无特别说明，是指广义上的违章建筑，即违法建筑。至于只是违反了规范性文件的规定，而不违反法律、法规、规章的建筑物，应为合法建筑并予以补偿，拆迁入或行政机关不应以其缺少规范性文件所规定的手续为由，拒绝补偿。故此类建筑物不在本文以下的研究范围之中。2.本文只涉及作为违章建筑业主的当事人，而不涉及违章建筑的施工方。因为对施工方只存在依法处罚的问题，不存在补偿的问题，故其不在本文研究范围。

二、拆迁中对违章建筑的处置原则及若干问题

根据上述对拆迁条例中拆除违章建筑不予补偿涵义的辨析，我们就可以正确处理在城市房屋拆迁范围内的违章建筑问题了。这里有三种情形必须排除在外：第一，在拆迁公告之后所建设的建筑物等。对此类建筑因其违反了拆迁条例等规定，应无条件拆除，不予补偿。第二，行政执法机关已对违章建筑作出查处决定的。对此类问题在拆迁过程中就应按查处的结论去处置，若行政执法机关已作出拆除决定，但未执行的，不予补偿；如行政执法机关已作出没收决定的，但尚未没收的也不予补偿；对行政机关责令改正，补办手续的，但当事人尚未补办的，应督促当事人补办手续，对当事人不愿补办手续的，可参照合法建筑适当补偿。第三，拆迁人与被拆迁人已就违章建筑的补偿达成一致意见的，行政机关在拆迁裁决过程中不应以拆除违章建筑不予补偿为由，而否定拆迁双方已达成的拆迁安置补偿合同的效力。在此种情形中若是国家建设项目或市政工程拆迁，则另当别论。

（一）拆迁中对违章建筑的处置原则

笔者以为，国家建设项目、市政工程等公益拆迁行政机关在作出房屋拆 迁安置裁决时对违章建筑的处理应遵循以下原则。

1.实事求是的原则

这一原则也是《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》所确立的原则，是解决拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋（包含违章建筑在内）的基本原则。故此，行政机关在处置违章建筑时应当查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素，妥善处理。

2.合法行政、合理行政的原则

作为《全面推进依法行政实施纲要》所明确的依法行政的两项原则，应当贯穿于行政机关处理拆迁问题的始终。由于最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释（2005）9号）进一步明确了拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，应当向行政机关申请裁决。故此，行政机关更应遵循公平、公正的原则，要平等对待拆迁人与被拆迁入及相关当事人，不偏私、不歧视，针对违章建筑采取必要、适当的措施和手段。

3.宽严相济、充分保护被拆迁人合法权益的原则

由于形成违章建筑的原因比较复杂，且在实际生活中，违章建筑已成为一部分低收入家庭的主要收入来源，成为其维持基本生活的保障。故此行政机关应当分门别类，宽严相济，针对不同的具体情况，采取不同的措施，充分保护被拆迁人的合法权益。

（二）处置违章建筑应当解决的几个问题

要在城市房屋拆迁中妥善处置违章建筑，就应当解决违章建筑的起因、违章建筑当事人在拆迁中的法律地位、当事人对违章建筑享有的权利、行政机关对违章建筑的追诉时效等问题。笔者现就上述问题作一初浅的探讨。

1.违章建筑形成的原因

尽管形成违章建筑的原因很多，但改革开放以来违章建筑的形成原因却可以归纳为三点：

第一点，计划经济指导下的城乡发展观与市场经济条件下城市化的迅猛发展之间不适应是造成改革开放以来违章建筑大规模爆发的根本原因。

界定违章建筑的主要因素之一就是其是否违反规划，而城乡规划的编制是与人们对当时国民经济发展水平和城乡发展的认识水平分不开的。在改革开放初期，人们仍习惯于用计划经济思维方式来考虑和编制城市总体规划，其后果就是城市规划总是落后于城市发展速度，修编成为常事。在编制城市规划中最明显的失误就是对城市人口增长的估计不足，作为城市规划中最基本的元素，对人口规模的预测决定了编制城市规划的成败。但事实上，在当时很少有一个城市能正确地估计自己城市将来人口的规模，经济快速发展所引发的城市化进程远远超出了当初人们的想象。以北京市为例，改革开放前对城市人口规模的估计是到2000年城市常住人口将会达到1000万人，但是实际情况却是到了1990年时，北京常住人口就已经突破了这个数字{10}.一方面是大量外来人口的涌入，农业人口迅速向城市集中，对住房和就业用房等房屋的巨大市场需求在短时间内迅速形成；而另一方面是住房制度及房地产市场的改革相对滞后，原有的房屋远不能满足市场的需求。在巨大的供需差距面前，政府管理部门计划经济时代的指挥棒已失去了效用，而调控市场无形的手尚未形成，所实施的管理也只能是被动应付式、效用低下的管理，不能从根本上解决问题。巨大的市场需求与无序的规划管理的结合必然会导致房地产业的畸形发展，其后果之一就是违章建筑愈演愈烈，从而成为拆迁中的难点和焦点。因此有专家说：拆迁之痛，是伴随快速城市化和个人住房产权改革出现的阶段性矛盾{11}.

第二点，经济利益驱动是当事人敢于违法建设的主要原因，经营需要早已代替生活需要成为违章建筑的主要动机。

在计划经济时代，社会对个人的住房条件改善关注不够，有不少家庭的居住条件极差，一家数口蜗居一室甚至两家同居一屋都是常见的事，于是人们便偷偷摸摸地在自家院内搭建棚房居住，以解决家庭生活基本需要。可以说此时的违章建筑最主要的动因是人们解决生活特别是居住困难。但随着改革的深入，城市人口的迅速膨胀，对房屋巨大的市场需求产生了巨大的利润空间。违法建设从小偷小摸式迅速向大张旗鼓式转变，于是老百姓在违章建房出租，大公司在违章建房开发销售。就是党政机关也不甘落后，充分利用手中权力和地理位置优势（党政机关往往占居着城市的最好地段），在院前屋后违章建房，用于出租给他人营业和居住，借此改善小团体的福利待遇。受此影响，在农村人们也在圈地搞房地产开发。虽然法律禁止利用集体土地搞房地产开发，但基层党委政府却乐此不疲，大搞房地产开发，搞政绩工程，其所留下的众多问题一直在困扰我们的社会。上述现象的根本原因在于经济利益的驱动，据统计我国的房地产业被公认为是最大的盈利行业，企业利润一般都在15％至40％，远高于世界房地产业5％左右的平均利润率，在城市边缘，违规开发利润就更为丰厚{12}.

第三点，行政执法机关执法不公、处罚不力是违章建筑泛滥的另一个主要原因。

由于判别建筑物是否违反规划（以下若无特别说明，所述规划包括城市建设规划、村镇建设规划、土地利用规划等规划），是否严重影响规划，是以详细规划即详规为标准判断的。而在当时，详规要么很粗糙，要么根本没有，人们特别是领导干部中不少人对城乡规划特别是详规的法律效力一无所知，随意变更规划是常见的事。由于没有详规，或虽有详规却得不到严格执行，这就给行政执法机关判定建筑物是否违反规划、是否严重影响规划留下了非常大的自由裁量空间，而对这一自由裁量权却无约束机制。于是在同一地段，对类似的建筑，对甲认定为严重影响规划，决定拆除，而对乙则认定不严重影响规划，不予拆除。此类执法不公现象，不一而足。

同时由于部分行政执法机关工作效率低下，对当事人刚实施违法建设行为时不能及时制止和查处，等到当事人建筑完工后才去查处，不仅加大了查处难度，也增加了执行难度。而此时的查处又有不少是以罚代拆，这又从一定程度上滋长了当事人违法建设的气焰。

2.违章建筑的分类

对违章建筑的分类最常见的是从表现形态上划分，如认为违章建筑主要包括：未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；擅自改变了使用性质的建筑；擅自将临时建筑建设成永久性的建筑{13}.此种分类方法也是一些地方法规规章所采用的方法，如1987年的《深圳市人民政府关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》、1993年的《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》就有类似的规定。此外，还有以是否有土地使用权为标准划分、以被侵害对象为标准划分等分类方法。

笔者以为从有利于处理的角度出发，可分别按违法行为的构成、违章建筑对规划影响的程度、实际用途等为标准进行划分。

以违法行为的构成为标准，可将违章建筑划分为单一违法行为的违章建筑和数个违法行为的违章建筑。前者如居民在已有的手续齐全的二层楼上无证加建一层，后者如在公路红线控制区内未经批准占地建房。前者一般仅涉及违反建设规划，而后者除涉及到建设规划外，还涉及到土地、公路管理等，存在数个违法行为。之所以这样分类是考虑到对违章建筑是否可以补办手续及如何补办手续的问题。

以违章建筑的对规划的影响可分作三类，一是严重影响规划，二是（不严重）影响规划，三是不影响规划。如广东省人大常委会颁布的《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》就采取了这一分类方式。此种分类是考虑到对违章建筑是否可以行政处罚及行政处罚的种类问题。

以违章建筑实际用途为标准可将违章建筑划分为生活用、生产经营用、其他用途。作这一分类是考虑对居住人的安置、补办手续时的税费等事项（经营用房是要缴纳营业税和所得税的）。

3.当事人对违章建筑享有何种权益

因《民法通则》规定了当事人的财产只能是合法财产，全国人大所公布的《物权法》草案也认为法律上所说的财产是合法财产，故可以确定的是：当事人对违章建筑不享有所有权。但违章建筑毕竟是当事人用其合法财产建设的，具有一定功效，当事人的违章建筑是有相应的权能的。

第一，当事人享有对违章建筑的建筑材料的所有权。虽然违章建筑不具有合法性，但当事人对其建筑材料还是有所有权的，无论是自行拆除违章建筑的，还是强制拆除违章建筑，其建筑材料还是归当事人所有的。若行政机关对违章建筑决定没收的，此时没收的对象表面上看是建筑物，但所涉及的权利并不是当事人对建筑物的所有权，而是当事人对建筑材料的所有权。这在司法实践可以得到印证。人民法院在审理损害违章的民事纠纷中，屡有判决损害人对被损害人承担赔偿责任，其理由就是当事人对违章建筑虽然不享有所有权，但对违章建筑的建筑材料享有所有权{14}.

第二，当事人对违章建筑享有事实状态上的占用、使用、收益的权能。当事人对违章建筑的占有是客观存在的事实，但这里的占有只是一种事实状态而非一种法权，“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制……不管占有人对物的控制是否具有据为已有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有{15}.”“占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而在建筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯{16}.”因占有而派生出来的是对违章建筑的事实上的使用和收益。当然这种使用和收益是受到法律限制的，与合法房产的使用和收益是有区别的，但并不是完全不受法律保护。最高人民法院1993年颁布的《全国民事审判工作座谈会纪要》明确规定：“因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。”在这里特别要说明的是违章建筑的租金收入的属性，由于大量的违章建筑被用于出租，因此，其租金收入的法律性质应引起注意。目前对租金收入的看法有三种：违法所得，不当得利，合法收入。笔者以为，在法律未对此明确之前，不应当作违法所得及不当得利理解，而应视作合法收入。对当事人的收入在无相反证据的情况下视为其合法收入，并以课税，是我国所得税法的一项原则。

4.违章建筑的当事人在拆迁中的法律地位

若违章建筑的当事人在拆迁范围内无合法建筑，只有违章建筑，则当事人在拆迁中处于何种法律地位是一个值得研究的问题。根据2001年《拆迁条例》规定，被拆迁人只能是被拆迁房屋的所有人，故只拥有违章建筑的当事人由于不具有法律意义上的所有权，则不属被拆迁人。就是说只拥有违章建筑的当事人并不是拆迁法律关系的当事人，这将产生一系列的法律后果：首先无法进入拆迁裁决程序，因为《拆迁条例》规定的可以申请裁决的只是拆迁人、被拆迁人、房屋承租人（顺便说一下：建设部的《城市房屋拆迁行政裁决规程》所列的申请人只有拆迁人、被拆迁人，而将房屋承租人排除在外是没有道理的），违章建筑的当事人显然不在申请人之列，当然也不在被申请人之列，故无法进入拆迁裁决程序；其次将无法进入行政强制拆迁程序或司法行政强制拆迁程序，这是不能进入拆迁裁决程序的必然结果；再次使司法民事强制拆迁缺乏法律支撑，因为根据《拆迁条例》的规定，仲裁的被申请人、民事诉讼的被告人、先予执行的被执行人只能是被拆迁人或者房屋承租人，若违章建筑的当事人虽然与拆迁人订立了拆迁补偿安置协议，但其在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人将无法处置。

由此可以得出一个结论：由于违章建筑的当事人在拆迁中无相应的法律地位，不仅对违章建筑的当事人将产生重大影响，同时也对拆迁人的合法权益的保护产生重大影响。解决这一问题最根本的办法是对《拆迁条例》进行相应的修改和完善，但在拆迁条例修改前，最好的办法就是由行政机关先行对违章建筑作出界定，然后根据界定结论确定违章建筑当事人的法律地位。若认定为应拆除或没收的，则应依法拆除或没收，此时违章建筑的当事人是行政处罚的被处罚人，而不再是拆迁法律关系中的当事人：若认定为可补办手续的，则无论违章建筑的当事人是否去补办了手续，均应认定其取得被拆迁人的法律地位。

5.违章建筑是否存在延续状态

目前对违章建筑是否存在延续状态，并无相关规定，实践中对两年后发现的违章建筑的查处亦不尽相同。有人认为：违法建筑一经建成，违法行为就告成立，违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续，即行为不包括结果，其追诉时效应从违法建筑建成之日计算，即违法建筑不存在延续状态，并认为如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义{17}.

笔者以为，上述看法是片面的，其原因就是违章建筑存在两重属性：一是建设行为的违法性，这是所有违章建筑都具有的属性；二是后果的违法性，这是一部分违章建筑存在的属性，即当其对规划产生影响时，就存在了这一属性，对规划不产生影响或者说符合规划的，就不存在这一属性。根据《城市规划法》的规定，对违章建筑的处理要考虑到两个因素，一是建设行为，二是建设结果对规划的影响。最高法院行政庭在《关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复》（（1995）法行字第15号）中明确：“违反城市规划的行为人其违法行为是否属于‘严重影响城市规划’，应从其违法行为的性质和后果来确认。”

故此，若当事人所建设的建筑物不符合规划，违章建筑对规划的影响就始终存在，则应视为持继状态。这一点在涉及数个违法行为所建造的违章建筑中尤为明显。如在公路红线控制区内的违章建筑，水利工程管理范围内的违章建筑，其存在就是对道路交通安全、水利安全的影响，这显然是一种持续状态。事实上，最高法院于1998年5月4日给国土资源部的函（[1997]法行字第26号）中已经明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”

若当事人所建设的建筑物符合规划，则不存在对规划的影响，即此时无持续状态。事实上若当事人所建设的建筑物符合规划，则应当补办手续，确认当事人的产权，不存在拆除的法定理由。在拆迁时应作为合法建筑或参照合法建筑适当补偿。

若在违章建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的，如何确定追诉时效的问题，本文将在对违章建筑如何处罚时进行说明，在此暂不涉及。

三、拆迁中对违章建筑的具体处置步骤

在拆迁中，行政机关应当查明事实，分门别类依法予以处理，其步骤如下：

（一）查明事实阶段

即查清违章建筑形成的时间、原因、结构、面积、用途，是否存在民事纠纷，是否存在同时违反两个以上的行政法律规范的情形，是否已经行政执法机关查处等。对已经查处的按查处的结论办理，对未经查处的，进入下阶段。

（二）处理和处罚阶段

1.处理和处罚的程序

第一步按时间分类分流。

原城乡建设环境保护部于1988年颁布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》从违章建筑形成时间、所处地域、产生的影响三个方面提出了“三从宽三从严”的方针，对现在处置违章建筑仍有参考意义。故此就应当以相关法律法规的颁布施行为依据，根据本地城市规划的具体时间合情合理地确定违章建筑的时间界限。具体可采取两段式或三段式。两段式即划定一个时间点，在此时间点之前形成的违章建筑（注：以下涉及到违章建筑的时间问题的，一般是指违章建筑的形成时间）可补办手续作合法建筑处置，在时间点后的作违章建筑处理。三段式是划定两个时间点，在第一个时间点前的一律补办手续，不予处罚，作合法建筑处置：在第一个时间点之后，第二个时间点之前的，从宽处理，能不拆除或没收，一律不处以拆除或没收；可以不予行政处罚的，一律不予行政处罚：在第三个时间点之后的要从严处理。笔者建议采取三段式，理由是城市规划是一个复杂的过程，应当有一个过渡期。

对可以直接补办手续的，直接进入补办手续阶段；对需进一步处理的则进入下一步。

第二步，按是否存在违章建筑的行为同时违反了两个以上的行政法律规范的情形为标准分类分流。

若不存在这一情形，则一般是只违反建设规划的，则交由建设规划行政主管部门处理；若存在这一情形的，则由一个行政主管部门牵头处理。

第三步，作出处理或处罚决定。

然后根据处理或处罚决定分别处置，对补办手续的，进入补办手续阶段；对处以没收或限期拆除的，进入执行阶段。

2.处理或处罚时应当掌握的几个原则

一是从旧兼从轻的原则。适用这一原则有两种情况：第一种是法律、法规、规章进行了修改；第二种是在违章建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的。在第二种情况下计算追诉时效时，同样适用从旧兼从轻的原则。

二是优先从重处罚的原则。适用这一原则的前提是违章建筑的行为同时违反了两个以上的法律规范，可以由两个以上的行政执法部门查处的情况。对于有两个以上的行政执法部门对行政处罚管辖权发生争议的，可由牵头部门协调一个部门管辖；协调不成的，由相关行政执法部门报请共同的上一级行政机关确定，若其共同的上一级行政机关为当地政府的，牵头处理部门可直接报请当地政府确定。

三是正确适用没收和拆除的原则。对不违反法律和行政法规，而只违反地方法规及规章的违章建筑，一律不得处以没收或限期拆除。

四是正确认定违章建筑面积的原则。适用这一原则的前提是当事人擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑。在此情况下，大多为批少建多，行政机关在此情况下，应作出合理的认定。

（三）补办手续阶段

对依法应当直接补办手续或经过处罚后要求补办手续的，由违章建筑的当事人到相关行政部门补办手续。需要特别说明的是：无论当事人是否补办了手续，其对建筑物的相应权利已得到有权行政机关的认可，故当事人享有相应的物权，从而成为拆迁法律关系的当事人，其享有被拆迁人的权利，并承担相应的义务。当事人在补办手续后进入签定安置补偿协议阶段；当事人不补办手续的，可经拆迁人申请，进入行政裁决阶段。

在此阶段，相关行政部门应将当事人补办手续的情况及时通报给税务部门，由税务部门根据当事人建筑物的实际用途、时间等决定是否追缴营业税、所得税。

（四）签定安置补偿协议阶段

在此阶段，由拆迁双方自行确定安置补偿方案。对协商不成的，经一方当事人申请可进入行政裁决阶段；对达成协议后，被拆迁人拒不履行的，经拆迁人申请，可进入强制拆迁阶段，由人民法院依法强制执行。

（五）行政裁决阶段

对拆迁当事人经协商未能达协议，经一方当事人的申请行政裁决的，行政机关应予受理。行政机关在受理后，应及时将申请人的申请书及证据发送给对方当事人，并告知其权利与义务。行政机关在查明事实的基础上，在法定期限内就安置补偿作出行政裁决决定，并明确当事人搬迁的期限。

（六）强制执行阶段

对于被拆迁人（即违章建筑的当事人）不履行安置补偿协议或安置补偿裁决的，经申请，可由人民法院依民事司法强制执行程序或行政司法强制执行程序强制执行，亦可由人民政府责成相关行政部门组织行政强制拆迁，强制被拆迁人搬迁，并拆除其建筑物等。

因限于篇幅，且行政复议和行政诉讼不影响行政裁决的执行，故本文不再对当事人不服行政裁决提起行政复议或行政诉讼时如何处理展开讨论。

结束语

“随着地方经济自主权的扩大，在财税体制改革背景下，地方有着强烈要求扩大财源的动机，在征地、拆迁等过程中关心群众利益不够，影响到党和中央政府的整体形象{18}”。而“发展只是手段，人才是目的，发展必须服务和服从于人的需要。科学发展观之不同于传统的发展观，科学发展观之所以科学，就在于它强调以人为本。……‘以人为本’的主要内涵，就是以普通人的权利状况和幸福指数，作为衡量发展的尺度。……这应该构成评估发展是否正当合法的指标体系{19}”。在城市房屋拆迁中，如何保护违章建筑当事人的合法权益，保障社会基层群众的基本生活条件，充分体现党和政府对群众的关心，是一个值得认真研究的课题，它涉及到我们需要建立一个什么样的法律制度。“科斯认定：只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。……问题的解决没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基本成本一效益分析选择的特定法律{20}”。本文是笔者根据建立和谐社会的要求，结合十多年来从事城市房屋拆迁工作的实践，所进行的浅薄探讨。笔者以为唯有实事求是，才能处理好违章建筑这一社会症结。

同时笔者也强烈呼吁，尽快修改《城市房屋拆迁管理条例》，完善拆迁法律体系，以便“在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励和制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展{21}”。

注释：

{1}宋振远、周国洪、崔砺金：《城市拆迁为何竟成群众上访第三大焦点》，载于新华网，2003-11—13，网址：WWW．xinhuanet．com

{2}刘志峰：《动迁是当前群众上访比较多的问题》，载于人民网，2003—09—18，网址：WWW．people．com．cn

{3}建设部总经济师兼住宅与房地产业司司长谢家瑾同志在缄市房屋拆迁工作新闻通气会上的讲话《解决房屋拆迁纠纷建设部下一步拟采取六项措施》，截于新华网，2004—01-02.

{4}谢炜：《建设部：今年上半年征地拆迁上访超过去年总量》载于新京报，2004—07—05.

{5}沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第379页。

{6}国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社：2004年版，第72页。

{7}王才亮著：《违章建筑的界定与处理》，中国建筑工业出出版社2005年版，第5、18页。

{8}陈昨丞：《违章建筑若干法律问题分析》，载于中国民商法律网，网址：WWW．civillaw．com．cn

{9}邹瑜、顾明总主编：《法学大词典》，中国政法大学出版社1991年版。

{10}杨明炜：《京城违法建筑：怎一个“拆”字了得》，载于中国经济时报，2001-09-24.

{11}同注{1}

{12}方烨：《违章建筑成为房地产宏观调控盲区》，载于经济参考报，2005-8-30

{13}国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2004年版，第72页。

{14}许根华、傅国华：《损害违章建筑应承担民事赔偿责任》、张水萍：《损害违章建筑应否承担民事赔偿责任》，均载于人民法院报网站，网址：rmfyb．chinacourt．org

{15}王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第795页，转引自注{8}.

{16}同注{8}

{17}彭于艳：《违法建筑是否存在继续状态之辨析》，载于法制网，网址：http：／／WWW．1egaldaily．com．cn

{18}《维护中央政令统一规范中央地方职权》，载于2005年12月初的《瞭望》周刊，转引自新华网，2005-12—09.

{19}笑蜀：《发展只有服从和服务于人的发展》；载于新华网，2005—12-15.

{20}蒋兆康：《法律的经济分析》中文版译者序言，载于[美]理查德·A·波斯纳《法律的经济分析》中文版，中国大百科全书出版社1997年版，第5、6页。

{21}罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于罗豪才等著《现代行政法的平衡理论第二辑》，北京大学出版社2003年版，第85页。