本文赞同后一种观点，理由如下：第一，“有超越代理权限行为”成立的前提必须是存在合法的代理关系，拥有代理权，如果没有代理权，何来超越代理权限的行为?第二，从立法实践来看，如果《保险法》所指的“有超越代理权限行为”包括了《合同法》所规定的三种表见代理情形，那么《保险法》就没有必要再做出专门的规定；第三，《保险法》作为特别法，可以根据保险关系的特点，做出与《合同法》不同的特殊规定。本文认为，新《保险法》中之所以只规定了“超越代理权”这一种情形，是因为立法者与监管部门在引入表见代理制度保护善意投保人利益的同时，考虑到保险人的责任风险，为保护保险人的利益而缩小其承担表见代理责任范围，但是却使善意相对人的利益得不到充分保障。根据《保险法》的规定，保险人无需承担因没有代理权与代理权终止后产生保险表见代理的法律后果。然而在保险实务中，这两种却是产生保险表见代理最常见的情形。因此，笔者认为如果是由于保险人主观过错导致的外表授权，善意且无过失的投保人或被保险人相信其有合法的代理权而与之进行保险活动，即使行为人没有代理权或代理权已经终止。保险人应承担由此产生的保险表见代理的法律后果。法律不能因保护保险人的利益而置投保人或被保险人的利益于不顾．《保险法》中有关表见代理的规定还有待进一步完善与发展。
保险表见代理构成要件分析
保险代理属于民事代理的一种，因此表见代理的一般构成要件也适用于保险表见代理。具体来说，判断保险代理行为是否构成保险表见代理，应具备以下要件：
1、行为人未获得本人的授权
现代各国通说认为，授权行为是一种有相对人的单方法律行为，应以意思表示为之，至于本人是向代理人做出(内部授权)，还是向相对人做出(外部授权)，均无不可。而且，代理权之授与，亦得默示为之。无代理权是表见代理成立的前提条件，如果是获得合法授权，就不存在表见代理。保险代理权的行使同样必须获得保险人的合法授权，保险人在代理合同中明确规定代理权限、代理权起止时间，只有在权限范围及权利有效期内，保险代理人的代理为有权代理。一旦超越代理权限或代理权终止后，仍以保险人的名义实施保险行为，就属没有代理权而为的代理行为。保险表见代理的成立以代理人没有保险人的合法授权为条件，代理人与保险人之间一般存在某种关系，或者双方存在委托关系，只是代理人超越委托权限；或者曾经有过委托关系；或者有其他可以使相对人误以为行为人是有权代理的联系。
2、具有使投保人相信其有代理权的事实和理由
保险表见代理中“投保人有理由相信其有代理权”表明客观上存在授权表象，使投保人相信行为人具有代理权。所谓授权表象，指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，从而使相对人有合理理由相信行为人已经获得了本人的授权。授权表象，在有的著作中被称为“外表授权”。存在外表授权是成立保险表见代理的根据。如果投保人或被保险人无法证明其相信行为人有代理权是有充分的理由，即不存在外表授权，则保险表见代理不成立，无权代理人的代理行为对保险人不产生任何法律效力，投保人和保险代理人对各自的民事行为负责。何谓“正当理由”，应依其实施法律行为的具体情形加以判断。例如，保险代理人手持印有保险人印章的保险凭证与投保人进行保险活动，投保人以此认为代理人享有合法代理权，则构成保险表见代理。值得注意的是，认定的“正当理由”不应是投保人的主观臆断，而是有充分的证据佐证事实存在一些足以将行为人与保险人联系起来的表象。
3、相对人主观上须为善意且无过失
所谓善意且无过失，是指投保人或被保险人不知道行为人的代理行为欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于他们的疏忽或懈怠。对于第三人是否具有过失，英美法采取“合理人”(reasonable person)标准，即“当一项交易到了如此非正常状态，以至于任何一个合理人处于第三人的地位都会对此进行查询，就不构成不容否认的代理”。如果投保人或被保险人明知行为人无代理权或根据通常情况应当知道行为人无代理权，则不构成保险表见代理。如何确定相对人是否知道行为人无本人授与代理权的事实，举证责任在于本人。就相对人而言，其只要证明权利外观的存在，即其有理由或根据认为行为人有事实上的代理权，即可推定其为善意且无过失。其对权利外观的证明过程也就是对自己主观上出于善意且无过失的证明过程，这种证明方法谓之事实自证的方法。就本人而言，其主张相对人知道行为人没有获得自己的授权，必须为此提供证据，否则，相对人主观上出于善意且无过失的推定不可推翻。
4、投保人已与无代理权的行为人达成民事法律关系
行为人无合法的代理权而进行保险代理活动，即使投保人有正当理由信赖行为人经过合法授权而从事代理活动，但若没有与行为人成立民事法律关系，比如最终未订立保险合同，则不发生表见代理的法律后果。只有投保人基于此信赖与该无权代理人成立了民事法律关系，才成立保险表见代理。保险合同已经订立则视为保险人对无权代理行为的追认或者弃权，保险人应遵循禁止反言原则，承担保险责任，但以合同责任为限；如保险合同尚未订立，根据《合同法》第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，保险人应承担由此产生的为签订保险合同而支出的相关费用等信赖利益的损失。
