非法行医罪主体认定中的两个问题探讨

「作者简介」作者系中国人民大学法学院博士研究生 100872

「正 文」

近年来，出现了数起社会影响巨大的非法行医案，如河南胡万林非法行医案，江西南昌个 体牙医章俊理非法行医案等。在这些案件的处理过程中，控辩双方对涉案行为人的行为是否 构成犯罪，存在严重的分歧。争议的焦点之一，是行为人是否具备非法行医罪之主体要件。

一、如何正确理解刑法第336条规定中的“医生执业资格”？

（一）判断是否取得“医生执业资格”的标准是什么？

根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执 业资格的人”。

显然，对非法行医罪主体要件的正确把握和认定，关键在于要对“医生执业 资格”有正确的理解。但是，何谓“医生执业资格”？对此，《中华人民共和国执业医师法 》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释，在刑法理论上和司法实践中则存在 较大分歧，主要有如下两种观点：

第一种观点认为，所谓医生执业资格，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生 职业的许可证件。如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定，由各级卫生职务评审委员 会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格，或者按照《中医人员个体开业管理补充规定 》，具有申请个体开业的资格等。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行 医。（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社199 9年版，第332页。）根据这种观点，取得医生执业资格以取得法定的任职资格或者申请个体开业的资格即 已足够，无须再取得医疗机构执业许可证。

第二种观点则认为，“医生执业资格”是指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》， 其 中的行医人员必须具有相应的行医资格证书或文件。（注：参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001 年版，第296页。

比较上述两种观点可以发现，二者的主要分歧在于：行为人是否只有在具有《医疗机构执 业许可证》的医疗机构中行医，才属于取得了“医生执业资格”？在第一种观点中无此项要 求而第二种观点则有。笔者认为，上述第一种观点，即以行为人是否取得了医疗卫生主管部 门按照规定制发的从事医生职业的许可证件，作为判断行为人是否具有“医生执业资格”的 标准，原则上是正确的，但还有需要明确和完善之处。比如，持该论者认为，有医生执业资 格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医，这种观点便明显违反有关卫生管理法律法规 的规定。（注：例如，国务院颁布的《医疗机构管理条例》（1994年9月1日施行）第24条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”全国人大常委会颁布 的 《中华人民共和国执业医师法》第19条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医 疗、预防、保健机构中执业满五年；并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行 医。”）第二种观点将行为人所在的医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》也视为取 得“医生执业资格”的一个要件，有欠妥当。比较科学的判断“医生执业资格”的标准，应 当是看行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者是否具备了个体开 业行医的条件。理由如下：

第一，从行为对犯罪客体的侵害程度分析，应将具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务 的 条件，或者具备了个体开业行医条件的人，排除在本罪主体之外。

非法行医罪直接侵犯的是国家对医疗行业的管理秩序和就诊人的生命安全与健康权利。已 具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者具备了个体开业行医条件的人非法行 医 ，与没有具备这类条件的人相比，后者对这两项内容的侵犯程度远大于前者。已具备了在医 疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者具备了个体开业行医条件的人，由于经过严格的 医学知识考核，且一般具有较丰富的临床经验，因而其医学知识和医疗技术水平通常大大高 于没有具备这类条件的人。他们行医时，由于已经具备从事医疗活动的业务素质，只是在形 式上缺乏合法性，因而主要破坏的是医疗管理秩序，一般不会对就诊人的生命安全和健康造 成损害。

而不具备这类条件的人非法行医，不但形式上不合法，业务素质也很成问题，因而 不但破坏了国家对医疗行业的管理秩序，而且严重威胁到就诊人的生命安全和健康权益。可 见，不具备在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件或者个体开业行医条件的人非法行医 ，其社会危害性远远大于已具备这类条件的人非法行医，对这类非法行医活动进行打击才是 刑法增设非法行医罪的宗旨。因此，应将具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件或 者个体开业行医条件的人从非法行医罪主体中排除出去。

第二，行为人是否在取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构中执业，与其是否具有“医 生执业资格”是完全不同的两回事。

从语义学角度分析，所谓“医生”，是指“掌握医药知识，以治病为业的人。”（注：见《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1481页）所谓 “资格”，是指“从事某种活动所应具备的条件。”（注：见《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1662页。） “执业”应当理解为“开展业务”。 因此，“医生执业资格”应当是指开展治病业务所应具备的条件。从医学角度分析，正确治 疗病人是以准确诊断病情为前提的，诊断和治疗业务不可分割，因而应将“治病业务”扩充 解释为“诊断和治疗疾病业务”。综合语义学和医学的要求，“医生执业资格”应当是指开 展诊断和治疗疾病业务所应具备的条件，而且这种条件显然应当是指行医者本人所应具备的 条件。而认为“医生执业资格”包括行医人员所在的医疗机构必须具有《医疗机构执业许可 证》这一要件的观点，却将医疗机构开业行医必须具备的条件，归入行医者本人开展诊断和 治疗疾病业务所应具备的条件之内，这就将两类适用对象完全不同的条件混为一谈。

第三，认为只有医疗机构具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员具有相应的行医 资格证书或文件，才属于具有“医生执业资格”，实际上等于取消了构成非法行医罪的主体 必须是“未取得医生执业资格的人”这一条件。

认为只有医疗机构具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员具有相应的行医资格证 书或文件，才属于具有“医生执业资格”的论者的理由不外乎：既然具有相应的行医资格证 书的行医人员在没有《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医，也会因为不具备行医的客 观条件而危害公共卫生和妨害医疗管理秩序，就没有理由将这种人的非法行医行为排除在非 法行医罪之外。这一理由恐怕难以成立。因为：具有相应的行医资格证书的行医人员无论是 在有《医疗机构执执业许可证》的医疗机构中非法行医，还是在未取得《医疗机构执业许可 证》的医疗机构中非法行医，都可能因为不具备行医的客观条件而危害公共卫生和妨害医疗 管理秩序。例如，甲取得了医师资格，并经注册领取了执业资格，在一个取得了《医疗机构 执业许可证》的个体医疗机构中行医。其执业地点限于A市，业务范围仅限于治疗常见疾病 ，甲却在B市用有毒的芒硝给癌症患者治病，致使数名病人死亡。显然，甲的行为同样妨害 了医疗管理秩序并危害了公共卫生。按照上述论者的观点，对甲同样应当以非法行医罪论处 .照此推论，岂不是任何人只要非法从事医疗活动且情节严重，都应当以非法行医罪论处？ 那么刑法第336条对非法行医罪的主体设立“未取得医生执业资格”这样一个限制条件还有 什么意义呢？

（二）实务中如何贯彻“医生执业资格”判断标准？

仅仅确立“医生执业资格”的判断标准，尚未解决全部问题。对于行为人是否符合该标准 的要求，尚需找到更明确的依据才能加以确认。由于不同时期的法律对不同的人规定了不同 的行医条件，因此，必须针对不同的人，区分不同的时段，依据不同的法律规范，来判断他 是否具备“医生执业资格”。具体而言，应当分为以下两类情形来判断：

1.在《执业医师法》施行前，应当以行为人是否具有当时有效的卫生管理法规中规定的， 从事诊疗活动所必须具备的某种卫生技术职务任职资格或者其他条件，作为判断其是否具备 “医生执业资格”的标准。其中，对于在医疗机构中从事诊疗活动的医务人员而言，是看其 是否取得了由各级卫生职务评审委员会或者其他有权机构授予的医士、医师、主治医师等卫 生技术职称；对于个体行医者而言，是看其是否具备了国家及其所在省、自治区、直辖市卫 生行政部门规定的个体开业行医条件。这是因为，在《执业医师法》施行以前，我国不存在 由国家统一组织的医师资格考试和医师注册制度，行为人只要具有由各级卫生职务评审委员 会或者其他有权机构授予的医士、医师、主治医师等卫生技术职称，便具备了在医疗机构中 开展临床诊断和治疗业务的资格。对于申请个体开业行医，国务院和各省、自治区、直辖市 卫生行政部门一般都专门规定了更为严格的条件，（注：例如，国务院颁布的《医疗机构管理条例》第13条，从技术职称、临床工作年限、地方 规章等三方面对在城市设置个体医疗机构规定了条件，只有同时具备这三方面的条件，才属 于取得了“医生执业资格”。）行为人只有完全具备了这些条件，才属 于取得了“医生执业资格”。

2.在《执业医师法》施行后，应当以行为人是否具备该法所规定的从事诊疗活动所必须具 备的条件，作为判断其是否具备“医生执业资格”的标准。具体而言，在医疗、预防、保健 机构中从事医疗、预防、保健业务的人员，应当同时具备以下两项条件：（1）通过医师资格 考试，取得执业医师资格或者执业助理医师资格；（注：应注意将此处“医师资格”中的“医师”与刑法第336条中的“医生”加以区分，后者并 无法定含义，前者根据《执业医师法》第2条和第8条的规定，是指通过执业医师资格考试或 者执业助理医师资格考试的执业医师和执业助理医师。） （2）在所在地县级以上卫生行政部门注 册，领取由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。如果是申请个体行医，则必须同 时具备以下条件：（1）通过执业医师资格考试，取得医师资格。执业助理医师没有申请个体 行医的资格。（2）在所在地县级以上卫生行政部门注册，领取由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。（3）注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年。

二、不具备医生执业资格，但已领取医疗机构执业许可证的人能否构成非法行医 罪？

实务中，有些个体行医人员不具备医生执业资格，却由于多种原因，已领取医疗机构执业 许可证行医，这些人能否构成非法行医罪？对这一问题理论界存在不同观点。有一种观点认 为，未取得医生执业资格的人，就是指未取得医疗机构执业许可证的人，亦即只要取得医疗 机构执业许可证，就属于取得了医生执业资格，因而不可能构成非法行医罪。（注：参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001 年版，第292页。笔者认为， 对此不宜一概而论，而应当在确认导致卫生行政管理部门错发医疗机构执业许可证的原因后 ，区分不同情况不同处理。

（一）领证人并无过错，纯粹由于卫生行政部门的审查错误而导致错发医疗机构执业许可证 ，致使行为人本不具备医生执业资格却持证行医，一般不应以非法行医罪追究行为人的刑事 责任。

通常情况下，个体行医人员是否具有医生执业资格，亦即行医条件，申请者本人清楚，负 责颁发医疗机构执业许可证的卫生行政管理部门工作人员也清楚。因此，如果行为人不具备 医生执业资格，便不会去申请执业许可证；即便去申请，卫生行政管理部门也不会颁发，本 不具备医生执业资格却能够领到医疗机构执业许可证的情形是很少的。但也可能出现这样的 特殊情况：行为人客观上并不具备医生执业资格，但由于卫生行政部门审查过程中出现失误 ，致使行为人领到了医疗机构执业许可证并行医。根据申请人对自己不具备医生执业资格这 一事实是否知情，可以分为以下两种情形：

第一种情形，行为人认为自己已经具备医生执业资格，因而向有关卫生行政部门申请领取 医疗机构执业许可证，有关部门工作人员因审查失误，向行为人颁发了医疗机构执业许可证 .例如，甲具有“牙科技士”职称，他看到有关卫生行政管理部门颁发的文件规定，具备牙 科技士职称的人可以申请领取医疗机构执业许可证开业行医，于是依法向有关卫生行政管理 部门提出申请。而实际上，这时又发布了新的文件，规定具有牙科技士职称的人员必须在国 家医疗机构工作满两年以上，才能申请开业行医。甲不知道有新的规定，负责审批的卫生行 政管理部门工作人员也不知道，于是将执业许可证颁发给了甲。在这种情况下，行为人虽然 在客观上不具备医生执业资格，但由于他认为自己已经具备该项资格，又领取了执业许可证 ，当然是合法行医，因而在主观上不具有非法行医的故意，当然不可能构成非法行医罪。

第二种情形，行为人主观上认为自己不具备医生执业资格，但抱着侥幸心理向有关卫生行 政管理部门申请医疗机构执业许可证，由于卫生行政管理部门审查失误，给行为人颁发了执 业许可证。这一类情况相对于上一类更为少见，但也不能完全排除。例如，刘某明知自己不 具备医生执业资格，但他见到同样不具备医生执业资格的王某却领到了执业许可证在开业行 医，于是也向卫生行政管理部门申请医疗机构执业许可证，并且果真领到了。由于在实践中 ，人们一般是根据有无医疗机构执业许可证来判断行为人是否具备医生执业资格，是否属于 合法行医，因此，在这种情况下，行为人一般从领到医疗机构执业许可证时起，便认为自己 已经具备了医生执业资格，是合法行医，即行为人的主观心态在其领取医疗机构执业许可证 前后发生了变化，由原来的认为自己不具备医生执业资格，转变为认为自己已经具备了医生 执业资格，因而也缺乏构成非法行医罪的主观方面要件，不能以非法行医罪追究行为人的刑 事责任。

需要注意的是，行为人也可能在领取医疗机构执业许可证后，仍然认为自己不具备医生执 业资格，却认为自己在取得了医疗机构执业许可证的情况下开业行医属于合法行医。对于这 种情形如何处理，值得探讨。我们认为，非法行医罪属于行政犯，行为人在完全由于卫生行 政 部门失误而领取了医疗机构执业许可证，并因此而认为自己属合法行医的情况下，一般无法 认识到其持证行医行为的违法性和社会危害性，因而不应当再以非法行医罪追究行为人的刑 事责任。但如果有充分证据证明行为人认识到了其行为的社会危害性或者违法性，则仍可以 考虑以非法行医罪追究其刑事责任。

（二）行为人采用非法手段取得医疗机构执业许可证后，还能否以非法行医罪追究其刑事责 任，应当视行为人的主观认识而定。

这里的所谓非法手段，主要是指虚构卫生技术职称，谎报工作经历，隐瞒其取得医疗机构 执业许可证的其他事实，或者行贿等手段。对于行为人明知自己不具备医生执业资格，为了 领取医疗机构执业许可证而采取上述非法手段，并且事实上取得了医疗机构执业许可证而开 业行医时，能否以非法行医罪追究刑事责任，理论界存在不同的观点。一种观点认为，对主 体资格合法性进行审查，只能进行形式要件的审查，而不应对他究竟是否具备执业资格进行 实体审查。（注：参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001 年版，第406页。言下之意是，只要行为人是在领取了卫生行政部门颁发的执业许可证的情况下 行医，便应视为合法。即便因为采用虚构事实、隐瞒真相等不正当手段取得该许可证，其法 律后果也只能导致该许可证的吊销，在正式吊销以前，该执照仍应视为有效。因此，行为人 不属于非法行医，其行为当然不可能构成非法行医罪。另一种观点则认为，对医生执业资格 的审查既要注重形式上的审查，还要进行实质性的审查，即持有卫生行政管理部门颁发的医 疗机构执业许可证，不等于具有医生执业资格。行为人有无执业许可证，不影响非法行医罪 的成立。（注：参见朗秋：《非法行医罪“医生执业资格”的审查方式》，《江西律师》200 0年第4期。）

前述第一种观点实际上涉及的是如何看待医疗机构执业许可证的法律效力的问题，第二种 观点关注的则是如何审查医生执业资格的问题。我们认为，在解决本不具备医生执业资格的 人 采用非法手段取得医疗机构执业许可证后，是否可能构成非法行医罪的问题上，第一种观点 的思路是对的，但结论值得商榷；第二种观点则混淆了是否具备医生执业资格与是否构成非 法行医罪这两个性质不同的问题，因而不可取。要解决这一问题，应当澄清以下几个问题：

其一，医疗机构执业许可证与医生执业资格是两个不同的概念，领取了医疗机构执业许可 证并不意味着具备了医生执业资格。在正常情况下，行为人只有具备了医生执业资格，才可 能领取医疗机构执业许可证；但在行为人不具备医生执业资格的情况下，如果发证机关工作 人员出现审查失误，或者申请人采取了欺骗等非法手段，行为人同样可能领到医疗机构执业 许可证。因此，行为人持有卫生行政管理部门颁发的医疗机构执业许可证，并不当然表明他 具有医生执业资格。

其二，领取了医疗机构执业许可证行医并不当然属于合法行医。由于只有认定了行为人未 取得医生执业资格并且非法行医，才可能追究其非法行医罪的刑事责任，因此，如果能证明 领取了医疗机构执业许可证而行医均属于合法行医，那么即使行为人是采用非法手段取得医 疗机构执业许可证，也不能以非法行医罪追究其刑事责任。正是基于这一视角，笔者认为前 述第一种观点的思路正确。但笔者同时认为，领取了医疗机构执业许可证行医并不当然属于 合法行医，理由是：卫生行政部门颁发医疗机构执业许可证的行为作为一种行政法律行为， 虽然在通常情况下其相应的法律效力是使行政相对人获得了合法地从事医疗活动的权利，但 如果这种行政法律行为是在行政机关受到行政相对人的欺骗的情况下作出的，或者是在行政 机关工作人员与行政相对人恶意串通的情况下违法作出的，则由于该行政法律行为的受益人 是该行政相对人，没有理由对通过恶意欺诈或者蓄意违法所获得的利益加以认可或者保护， 因而应当认定该行政法律行为自始无效。在这种情况下，领取了医疗机构执业许可证行医仍 然应当认定为非法行医，因而行为人仍然可能构成非法行医罪。

其三，行为人以非法手段取得医疗机构执业许可证后，能否构成非法行医罪，关键是看其 能否认识到自己行为的社会危害性或者违法性。不同的行为人在明知自己不具备医生执业资 格的情况下，采取非法手段领取医疗机构执业许可证而行医，在对自己行为的社会危害性或 者违法性的认识上可能是不同的，有的人可能对此有认识，而有的人则可能缺乏认识。因此 ，对这类行为应当分为以下两种情况进行处理：（1）如果有足够证据证明，行为人在领取医 疗 机构执业许可证后，确实认为自己已经具备医生执业资格，其行医行为是合法的，并因而认 识不到其行为的社会危害性，则不能以非法行医罪追究其刑事责任。因为在这种情况下行为 人已不具备构成非法行医罪主观方面的要件。例如，甲通过了执业医师资格考试，取得了执 业医师资格，但在医疗机构中才工作4年，离有关卫生法规规定的领取个体医疗机构执业 许可证所要求的临床工作年限还差1年，于是伪造了一份他已经达到临床工作年限的证明， 从有关卫生行政管理部门领取了医疗机构执业许可证并开业行医。由于当地有不少条件比他 更欠缺的人都领取了医疗机构执业许可证并在开业行医，并未受到查处，致使甲认为只要领 取了医疗机构执业许可证便具备了医生执业资格，因而认为自己已经具备了医生执业资格， 是合法行医。于是大做宣传广告，并贷款数百万元改进和完善医疗设备。在这种情况下，即 使甲的医疗活动造成了严重后果，也只能按医疗事故或者其他事件处理，而不宜按非法行医 罪论处。（2）如果行为人在取得医疗机构执业许可证后，主观上仍然认识到自己不具有医生 执业资格，是在非法行医，则应当视为在未取得医生执业资格的情况下非法行医，如果情节 严重，应当按非法行医罪定罪处罚。

由上可见，行为人采用非法手段取得医疗机构执业许可证后，还能否以非法行医罪追究其刑事责任，关键应当看领取医疗机构执业许可证的行为对行为人主观认识有何影响。如果行为人仍然认识到自己不具备医生执业资格，并且认识到自己是在非法行医或者自己的医疗活动有害社会，则可以考虑以非法行医罪论处；如果行为人确实因领取了医疗机构执业许可证 而认为自己具备了医生执业资格，或者因而认识不到自己行为的违法性或社会危害性，则即 使其医疗行为造成了严重后果，也不能以非法行医罪追究其刑事责任。