小议合同的成立与生效

小议合同的成立与生效

赵燕

赵燕

（华东政法大学研修班，上海200042）

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）07-155-01

摘要：合同的成立和合同的生效在法律上是不相同的概念。所谓合同的成立，是指合同定理过程的完成，也就是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。要约和承诺的结束意味着当事人合意的完成，也是合同的成立；而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。

关键词：合同；生效；成立

合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。所谓合同的成立，是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力，也就是通常所说的法律拘束力。

一、合同成立与生效的区别

合同成立与否是一事实问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化）、以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此，合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力未定、可撤销。

合同法第8条明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律力。”即使按照主流观点的说法，合同的成立并不直接指向合同所约定的权利义务关系，但当事人之间不得随意解除合同等权利义务关系显然是存在的。合同成立适用意思自治的原则，而合同的生效必须在国家的干预下，依法判断合同的内容是否违反法律的规定或者社会的公共利益，然后才能决定合同的生效与否，充分体现了国家强制力对公民意思自治的干预和限制。合同的成立要求意思表示一致，是形式上的一致，即只要双方产生合意，其内容违法与否，当事人是否适格，意思表示是否真实，都在所不问。而合同的生效则进一步要求意思表示的合法性和真实性，否则国家就会主动干预合同，宣布其无效等。总而言之合同成立是当事人之间的事情，而生效问题则不是由当事人决定的。

合同成立后，当事人对自己的要约与承诺不可随意撤回。而合同生效后，则要求当事人按照合同的约定义务来履行。另外如果缺乏某些条款导致合同的不成立，当事人可以通过补正的措施或者实际履行使合同成立。如果当事人一方没有补正，给对方带来损失的，可依照信赖利益之损失请求缔约过失责任的赔偿。对于已成立但未生效的合同而言，无效标志着合同自始就没有法律效力，当事人必须停止履行。合同由于国家的干预，有过失一方不但要承担民事责任，有可能有行政甚至是刑事上的责任。这在合同不成立中是不存在的。但是，生效后的合同违约一方承担违约责任，这应该是没有疑问的。但合同成立未生效或是未成立的法律后果是怎样，上述说法并没有满意的答案。

二、合同成立与合同生效的同一性

本质上，合同的成立和生效都是一种客观存在；合同是否依法成立和生效才是审判机关和仲裁机构对合同的法律评判。合同法44条既然用了“生效”而没有用“有效”这个概念，正是因为批准、登记机关确实没有对合同的效力进行确认的权利。

从构成要件上说，两者也并无实质上的区别：

我国合同法并没有明确的规定合同成立的要件。外国合同法有规定合同成立构成要件的情形。比如《法国民法典》第1108条规定：“契约有效成立应具备四项基本条件：负担债务的当事人同意；其订立的能力；构成权利义务客体的确定性；债的合法原因。”从我国合同法来看，合同成立是第二章中“合同的订立中的内容”，“合同的订立的结果”便是合同的成立，即合同的订立是达成协议的过程，合同成立是达成协议的结果。因此，该章关于合同订立的规定，包括合同当事人的主体资格、合同的形式、合同的内容等诸多方面，这也是应当适用于合同的成立的。概括地说，合同成立的要件一般包括：双方或者多方当事人的存在；合同的内容必须有必要的合同条款；经过要约和承诺两个阶段。

合同生效的构成要件，我国合同法也没有明确的规定。从逻辑关系来看，合同成立是合同生效的前提，所以合同成立的要件当然也就是合同生效的要件。从我国的合同法来看，合同生效还应该包括批准、登记以及附条件附期限中的条件和期限的实现。由此可见，合同的成立和生效在构成要件上并没有不可逾越的分别，两者在实质上是没有本质区别的。只是在有的情况下，由于当事人的约定或者是国家的规定，使两者并不同步。

从合同效力上说，合同法第8条明确规定了依法成立的合同，法律约束力表现在：“应当按照约定履行自己的义务”和“不得擅自变更或者解除合同”。而合同生效，是针对已经成立的合同而言的，那其效力就是不言而喻的了。由此看来，合同成立和生效的效力，都表现为对当事人具有法律上的约束力，两者的效力实质上是一致的。有的观点在解释合同法第8条关于依法成立的合同的效力时，就认为“合同依法成立生效之后，对当事人就具有了法律约束力。”很显然，这种表述就没有严格区分合同成立和生效的效力。现在通说认为合同的成立不一定产生法律上的约束力，合同的生效才使当事人之间成立的合同有了法律上的约束力。笔者认为这是大家的一个误解。因为这和合同法第8条关于“依法成立的合同对当事人具有约束力”是显然矛盾的。

如上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，而不论该合同是否生效。但这一法律上的约束力体现在法律责任形式上，究竟是一种违约责任呢还是缔约过失责任，理论界有不同的认识。如果按主流观点认为合同成立的权利义务并不是合同内容所指向的权利义务，当事人有权利不按照约定履行，那么仅合同成立未生效当然就不存在违约责任的问题。但此时是一种什么责任呢？缔约过失责任吗？那么由于一方的过失，导致合同未成立的情况，此时过失方的责任又是什么责任呢？理论上的混乱进一步证明了在法律责任上严格区分合同的成立和生效的谬误所在。

综上，合同的成立与合同的生效是即有区别又有联系，要真正理解合同的成立必须清楚合同的生效，只有这样才能更好的研究相关法律问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。所以，合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切联系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效则是合同依法成立的结果。

参考文献：

[1]谢怀拭等著：《合同法原理》法律出版社2000年版。

[2]王全弟著：《民法总论》复旦大学出版社1998年版。

[3]王利明著：《合同法新论•总则》中国政法大学出版社1996年版。