对施工单位索赔的反索赔

对施工单位索赔的反索赔

汪美田

仁恒发展（天津）有限公司天津市300000

摘要：索赔和反索赔都必须遵循“以事实为依据，以合同为准绳”的原则，离开了这一点，就不是真正意义上的索赔与反索赔,反索赔的基本要求：1、防止对方提出索赔；2、反击或反驳对方的索赔要求。针对对方索赔报告中的存在的问题，有理有据的进行反索赔。针对工期索赔从干扰事件是否发生在关键线路上、是否有重复计算、共同或交叉延期三个方面入手进行反索赔；针对费用索赔从费用分摊方法是否合理、取费费率是否正确、计算是否准确、有无重复取费等等几个方面进行反索赔，以下是具体内容。

1、反索赔的基本内容

反索赔的工作内容可包括两个方面;一是防止对方提出索赔;二是反击或反驳对方的索赔要求。

1)防止对方提出索赔

要成功地防止对方提出索赔，应采取积极防御的策略。首先是自己严格履行合同中规定的各项义务，防止自己违约，并通过；2、加强合同管理，使对方找不到索赔的理由和根据，使自己处于不能被索赔的地位。其次如果在工程实施过程中发生了干扰事件，则应立即着手研究和分析合同依据，收集证据，为提出索赔或反击对手的索赔做好两手准备。再次体现积极防御策略的常用手段是先发制人，首先向对方提出索赔。因为在实际工作中干扰事件的产生常常双方均负有责任，原因错综复杂且互相交叉，一时很难分清谁是谁非。首先提出索赔，既可防止自己因超过索赔时限而失去索赔机会，又可争取索赔中的有利地位，打乱对方的工作步骤，争取主动权，并为索赔问题的最终处理留下一定的余地。

2)反击或反驳对方的索赔要求

如果对方先提出了索赔要求或索赔报告，则自己一方应采取各种措施来反击或反驳对方的索赔要求。常用的措施有：第一是抓住对方的失误，直接向对方提出索赔，以对抗或平衡对方的索赔要求，达到最终解决索赔时互作让步或互不支付的目的。第二是针对对方的索赔报告，进行仔细、认真的研究和分析，找出理由和证据，证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定、没有合同依据或事实证据、索赔值计算不合理或不准确等问题，反击对方不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分，推卸或减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。

2、反击或反驳索赔报告

1)索赔报告一般存在的问题

一方向对方提出索赔要求，由于所站立场不同，在其索赔报告中一般会存在以下问题：

(1)不能清楚、客观地说明索赔事实;

(2)不能准确、合理地根据合同及法律规定证明自己的索赔资格;

(3)不能准确计算和解释所要求的索赔金额(时间)，往往夸大索赔值;

(4)希望通过索赔弥补自己的全部损失，包括因自己责任引起的损失;

(5)由于自己管理存在问题，不能准确评估双方应负责任范围;

(6)期望留有余地与对方讨价还价等。

因此充分研究和反击对方的索赔报告，是反索赔的重要内容之一。

2)反击或反驳索赔报告

反击或反驳索赔报告，即根据双方签订的合同及事实证据，找出对方索赔报告中的漏洞和薄弱环节，以全部或部分否定对方的索赔要求。

对对方索赔报告的反驳或反击，一般可从以下几个方面进行：

(1)索赔意向或报告的时限性。如果对方未能及时提出书面的索赔意向和报告，则将失去索赔的机会和权利，对方提出的索赔则不能成立。

(2)索赔事件的真实性。索赔事件必须是真实可靠的，符合工程实际状况，不真实、不肯定或仅是猜测甚至无中生有的事件是不能提出索赔的，索赔当然也就不能成立。

(3)干扰事件原因、责任分析。如果干扰事件确实存在，则要通过对事件的调查，分析事件产生的原因和责任归属。如果事件责任是由于索赔者自己疏忽大意、管理不善、决策失误或因其自身应承担的风险等造成，则应由索赔者自己承担损失，索赔不能成立。

(4)索赔证据分析。索赔证据分析就是分析对方所提供的证据是否真实、有效、合法，是否能证明索赔要求成立。证据不足、不全、不当，没有法律证明效力或没有证据，索赔是不能成立的。

(5)索赔值审核。如果经过上述的各种分析、评价，仍不能从根本上否定对方的索赔要求，则必须对索赔报告中的索赔值进行认真细致的审核，审核的重点是索赔值的计算方法是否合情合理，各种取费是否合理、适度，有无重复计算，计算结果是否准确等。值得注意的是，索赔值的计算方法多种多样且无统一的标准，选用一种对自己有利的计算方法，可能会使自己获利不少。因此审核者不能沿着对方索赔计算的思路去验证其计算是否正确无误，而是应该设法寻找一种既合理又对自己有利的计算方法，去反驳对方的索赔计算，剔除其中的不合理部分，减少损失。

①对工期索赔值的审核。对工期索赔值的审核，除了上述有关要求外，还应注意以下几点：

A干扰事件是否发生在关键线路上。只有位于关键线路上工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。如果受干扰事件影响的工作项目不在关键线路上，则不会影响工程的竣工日期，工期索赔值即为零。

B是否有重复计算。有些延误工期可能是多种原因相互重叠造成的，亦即某一原因造成工期延误期间，又发生了影响工程进展的其他原因。如在恶劣气候条件下工程不能施工，此时又正逢附近地区因恶劣气候造成道路中断，施工用的砂、石、水泥等材料不能运入现场也影响了施工，此时承包人不应将气候影响施工天数与道路中断影响施工天数，叠加起来要求展延工期，因为二者是同一因素在同一时段内的影响，因此叠加的天数就含有了重复计算的内容，应予以剔除。

C共同或交叉延期。在审核索赔报告时，最容易发生纠纷的是施工中出现的共同或交叉延期，即在同一时间内发生了两种或两种以上的、不同责任的延期。这种共同延期，一般双方都有责任。例如业主未能及时交付施工图纸而影响工程开工，与此同时，承包人的材料与设备亦未能及时运到工地，也影响了按时开工。对于这种共同或交叉延期，如果合同有规定，按合同规定处理。如果合同没有规定，则应实事求是，分清责任，各负其责.

②对费用索赔值的审核。应首先检查取费项目的合理性，然后审查选用的计算方法、费用分摊方法是否合理、取费费率是否正确、计算是否准确、有无重复取费等。并注意以下几点：

A在索赔报告中，对方为推卸责任，常常会以自己的全部实际损失作为索赔值的计算基础，在审核索赔报告时，必须扣除两个因素的影响：一是合同规定的对方应承担的风险或我方的免责;二是由对方报价失误或工程管理失误等造成的损失。

B索赔值的计算基础是合同报价，或在合同报价的基础上按合同规定进行调整。而在实际工程中，索赔方常常用自己实际的工程量、生产效率、工资水平、价格水平等作为索赔值的计算基础，而过高地计算了索赔值。

C重复取费。工程量表中的单价是综合单价，不仅含有直接费，还包括间接费、风险费、辅助施工机械费、管理费和利润等项目的摊销成本，在索赔计算中不应有重复取费。

D窝工和停工损失。业主与承包人对窝工和停工损失的计算常常会不一致。一般用工效乘以一个测算的降效系数来计算这部分生产效率损失，而且只按成本费用计算，不包括利润。

E利润损失。索赔值中是否能包含利润损失，是一个比较复杂的问题，也是业主与承包人经常会引起争议的问题之一。一般来说，在以下三种情况下可允许承包人计算利润损失：第一是合同延期，第二是合同解除第三是合同变更，除此三项一般不考虑利润损失。

索赔和反索赔都必须遵循“以事实为依据，以合同为准绳”的原则，离开了这一点，就不是真正意义上的索赔与反索赔。在实际工作中，处理索赔问题时，合同双方不仅要考虑索赔和反索赔本身的合理、合法性，有时可能还需要综合考虑其他一些因素，如对方目前的财务状况，拒绝该项索赔可能会对工程施工产生的不利影响，索赔处理可能带来的派生问题以及今后双方的合作等问题。因此索赔和反索赔处理结果都应有利于工程项目总体目标的实现，有助于工程项目的顺利实施和完成，这是合同双方的根本利益所在。