论“公共利益”界定的司法介入

论“公共利益”界定的司法介入

简明

简明

（东南大学法学院，湖北荆州210000）

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1003-2738（2011）11-0232-01

摘要：立法对公共利益的界定的目的，就是为了确定公共利益的范围。但因为公共利益的不确定性，单凭立法并不能解决此问题。而行政机关对公共利益的界定容易使公共利益成为行政机关侵害公民合法权利的工具。所以，对此问题的解决需要寻求一种新的路径。本文从公共利益的特征出发，对我国公共利益界定存在的问题进行评析，提出司法介入界定的看法。

关键词：公共利益；界定；司法介入

2004年3月，第十届全国人大二次会议通过了第四个《宪法修正案》，规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”1这表明，因公共利益的需要，国家可以对公民的私有财产权加以合法的限制。但是，公共利益概念的不确定性，导致某些公权力主体（主要是行政机关）可以公共利益之名侵犯公民的合法的私人利益。本文提出，要建立对“公共利益”界定的司法审查机制，以严格的程序制约达到平衡公私利益关系的目的，保障公民的私有财产权。

一、行政界定“公共利益”的困境

（一）行政权代理的公共利益的边界被无限扩大。

公共权力部门的“代理利益”应当由社会成员通过法律事先约定，并根据代理效果进行给付。这种代理理应同民事上的代理原理是一致的。但事实上公共权力机关从来都是自己决定代理利益，除了通过税收、劳役等公开方式获得代理利益之外，花样翻新的各种巧立名目的公共利益，都日益加重了公民的经济负担和精神负担。公权代理公共利益利益被无限扩大，甚至远远超过了“公共利益”的边界。

（二）行政机关自身程序建设和监督的不完善。

政治学理论告诉人们，权力发生异化，走向腐败的唯一条件就是监督失效。权力和监督是一个矛盾的两个不同方面，有权力就应有监督。除了外部监督之外，机体的自我监督也是保障机体存活的重要机制。自我的监督需要通过程序来实现，行政程序有以下几方面的作用(1)、规范和制约行政权合法行使，体现法制政府和文明政府的理念；(2)、为维护相对人的法律地位和人格尊严提供程序性保障；（3）、促进行政权合理行使，提高行政效率。

（三）“土地财政”中政府的功利化。

中国大陆搞城市经营和土地财政，最早是从香港学过来的。但香港是土地私有制，政府要先收购私有土地，进行初步开发后才能出让。而大陆是土地国有制，往往凭借公权力和专政机关力量强行征地拆迁，低价收购他人的土地使用权，并不是公平交易，以此牟取暴利，造成民怨沸腾，在很多地方，第二财政早已超过第一财政。土地财政使得政府非中立化，在公共利益的界定上出现了功利化色彩。

二、司法介入“公共利益”界定的必要性

（一）利益博弈的失衡。

马克思有句名言，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”而在一定时期，社会资源相对有限，人们为利益而奋斗的行为难免发生碰撞，有时甚至会引起你有我无的激烈冲突。国家是公共利益的代表与公民的私人利益也不可避免的出现冲突，国家相对个人和社会团体永远处于强势，因此公共利益的代表主要是行政机关在理论和实践中优势地位使得他们在利益的博弈中往往是得利者，而普通的私权利往往成为牺牲品。近年出现的强拆问题即是明证，若是这种情形不加以改变的话，利益博弈可能会异化成严重的暴力冲突，严重影响到社会稳定。基于此种认识，建立相应的约束机制，促使利益主体在冲突中的地位平等极为迫切。

（二）司法审查的制度功能。

司法审查是对其他权力的制约同时也是对公民权利遭到损害时补救的法律制度。该制度的特点表现在：“（1）行使司法审查的主体是人民法院；（2）司法审查的行动需遵循严格的诉讼程序；（3）司法审查的裁决具有最终的法律效力；（4）司法审查以国家强制力作为后盾。这些特性，决定了司法审查制度客观上可以对行政权运作发挥规范和制约的功能。国外的司法实践也证明，司法审查在确保所有受影响的团体有权参与管制机关的决策过程以及获得司法审查以确保管制机关充分考虑了其利益中扮演了重要的角色”2

（三）司法机关的中立性。

在实践的公益界定中，往往是行政机关即当运动员又当裁判，这明显有违制度公正的，扭曲的制度只会不断地将个人利益的合理诉求压抑在所谓的公共利益之下。人类社会纠纷解决经历了两个阶段即由当事人自决逐步进化为中立的第三方裁决，在现代法治社会中，法院是扮演该中立者的最佳角色，一方面，法院的中立形象已经得到了社会民众的普遍认同和广泛支持；另一方面，法院在解决纠纷中所积累的司法经验和职业技能可以赢取双方当事人对裁判结果的信服。

三、对“公共利益”界定的司法介入的构想

《中华人民共和国行政诉讼法》的制定与施行，标志着我国司法审查制度的正式建立。在尊重现行行政诉讼法的前提下对公益界定的司法介入制度进行完善是更加现实的选择。

（一）关于“公共利益”界定的可诉性。

根据《行政诉讼法》我国行政诉讼的受案范围乃混合式的。除了第十一条第一款的列举式规定外，第二款又作了概括性规定，即“法律法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。

笔者建议，我国的法律法规应当尽快明确公民可以单独就公共利益的界定提起行政诉讼。其可诉性表现在：（1）在个案中，对公共利益的界定是一项具体的行政行为，是对某个法律事实作出的行政确认，符合我国行政诉讼法对具体行政行为进行司法审查的要求；（2）在行政过程中，对公共利益的界定是行政征收的前置行为，对前置行为先行进行司法审查，可以避免行政行为的反复，节约社会公共资源。3

（二）主观审查和客观审查。

审查行政机关的主观意图，是否为了极大地增进和合理地分配社会利益，谋求大众福祉，而不是谋取部门和个人的利益。实现公共利益的主观目的，要通过客观行为和实际效果来体现。审查行政机关通过改变、“勾兑”征收征用手段所获利益的公共用途，及时纠正和制止以实现公共利益之名、行谋取私利之实的违法行为。

（三）关于“公共利益”界定的程序审查。

有学者认为，“实体上的相对性要通过程序机制来弥补应当作为一项社会治理的基础性方略来看待。”4正如此言，在公益之需概念益争议纷呈的情况下，人们至少可以以民主决策的程序去防止公益主体恣意地决定其行为的公益属性，以尽可能地实现利益主体在“公共利益”的界定中权利义务的对等。这种民主决策的程序要求做到决策和执行全程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。因此,界定公共利益,功夫在立法之外,还有赖于程序控制的作用和司法智慧的发挥。反观现实,诸多地方的法院将征地、拆迁等纠纷拒之门外。而法院这种主动回避背后的缘由,值得深思。

（四）实体审查。

这种审查一般一般要考量两个原则。一个是利益衡量原则,依宪法确定的价值序列,征收(征用)只有在价值优越的情形才为适当。另一方面,涉及位阶相同的权利,则要适用比例原则,例如，征收(征用)所得之益要大于所致之害,要选择对相对人损害小的方式方法。

参考文献：

[1]参见宪法第四次修正案。

[2][英]卡罗尔•••哈洛理查德•罗林斯著杨伟东等译：《法律与行政》，商务印书馆2004年第1版，第225页。

[3]参见唐震：上海市第一中级人民法院网站。

[4]杨寅：《公共利益的程序主义考量》，载中国人民大学书报资料中心编：《宪法学、行政法学》2005年第1期，第41页。