建筑施工常见违法行为及应对措施初探

建筑施工常见违法行为及应对措施初探

刘力铜

天津市建设工程质量安全监督管理总队天津300221

摘要：随着我市城市建设的不断发展，为了保障和改善民生，更好满足群众需求，保障性住房、医院新（扩）建、地铁等城市基础设施工程都在有条不紊的建设中。建筑企业的不断增多，特别是建筑业执业人员的流动逐渐频繁，给建筑业行业管理带来了前所未有的压力。近年来，随着建筑行业的迅猛发展，承包单位为确保企业发展、追求企业效益，对建设领域法律法规的“明令禁止”视而不见，建筑业领域非法转包、违法分包、出借资质（挂靠）等违法违规行为屡禁不止，表现形式层出不穷，加强建设领域违法违规行为的认定调查成为我们急切需要解决的问题。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2014年8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，对建筑业领域违法行为的相关法律认定问题作了详细的界定。尽管如此，由于违法行为之间有其“可左可右”的临界点，加之其他因素，实践中对同一种违法违规现象的认定也极不统一。

关键词：建筑工程；施工；监督；对策

1建筑施工常见违法行为的产生原因及危害

“非法转包、违法分包、挂靠承包”行为一直以来都是建筑行业的顽疾，如今愈演愈烈，工程几经转手层层剥皮，实际用于建设费用大大减少，质量问题、安全事故伴随而来。遏止此类现象的发生，对于规范工程建设、确保工程质量、保证人民生命财产安全，具有十分重要的意义。

1.1造成目前违法行为现象频发的主要原因

1.1.1企业追求经济利益最大化。施工企业以出借资质的手段，允许其他低资质或无资质的承包商以自己单位名义投标承揽工程；或在工程中标后，不履行与建设单位的合同约定，现场不派驻相应的管理人员或象征性的派驻管理人员，以内部承包名义将工程转包或违法分包，通过减少管理成本的投入、层层压价和收取管理费获得经济利益，追求利益最大化。

1.1.2市场竞争方式低级。选择工程承包单位、施工管理和工程结算最终决定权被少数人垄断，“红包”竞争、权色交换、金钱交易等不规范竞争充斥工程建筑市场，将工程建筑市场竞争变成人情、贿赂和关系网的博弈。工程施工企业承接项目、盈利能力和自身的技术、管理水平没有直接关联。在这种游戏规则下，挂靠、转包和违法分包往往能以很小的投入，得到最大的回报。

1.2违法现象频发的危害

1.2.1严重影响工程施工质量。实际工程中，工程的转包、与违法分包并不是一次完成的，往往是再转包和再分包，在每一次转包与分包的过程中，转包人都通常以管理费的形式扣减工程费用，导致实际用于工程建设的费用逐级减少，形成事实上的“层层扒皮”。最终工程的实际承包人出于其自身利益，不得不通过偷工减料、降低材料品质等手段获取利润，从而导致工程质量低劣。

1.2.2建筑施工安全存在极大隐患。工程“层层扒皮”后，由于承包人获取利润的空间越来越小，从而促使其在施工安全管理方面投入不断减少，加之实际施工人多为无资质的包工头，必然导致施工现场安全责任不明确、安全措施不到位、违规现象频发，给施工安全带来极大隐患，极有可能发生重大安全事故。

1.2.3扰乱建筑市场秩序和阻碍行业健康发展。挂靠、转包和违法分包行为，妨碍了工程建筑市场竞争机制的发挥，危害了建设市场的健康发展。少数资质较高企业专门从事投标，中标后转手给不具备相关资质的企业或个人，加剧了建筑市场的不良竞争。

2建筑施工常见违法行为认定分析

《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包、分包、内部承包的效力及处理原则作出了相应规定，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》也对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是，人们对这些新规定和现实中出现的新问题又有不同的认识，对转包、分包、内部承包、挂靠的界限难为划清，对其各自的法律后果也不是很清晰。

2.1劳务分包与工程分包区别的认定

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对劳务分包和工程分包概念认定。所谓劳务分包即劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动；所谓工程分包即专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务分包与工程分包的区别界限关键在于分包的客体。合法的劳务分包以计时或计件的方式计取劳务报酬；而工程分包则是以分包工程款计算。

2.2分包与转包区别的认定

转包与分包的区别对于工程施工具有重大意义。转包属于自始违法，而分包并非一概违法，需要采取“合理性原则”进行分析。转包和分包区分的关键点是着眼于承包人是否将承包工程的全部交由第三人完成。法律区分非法转包和违法分包的着眼点是承包工程的“量”，即承包工程全部交由第三人完成属于非法转包；区分合法分包与违法分包的界限却着眼于承包工程施工过程中的“质”，即出承包工程中的主体工程外，经法定程序分包属于合法分包。

2.3内部承包与转包区别的认定

内部承包一般表现为以总公司或母公司名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。

⒈总公司和分公司之间的内部承包模式。所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利和义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。

⒉母公司与子公司之间的内部承包模式。所谓母公司和子公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利和义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。

2.4内部承包与挂靠承包区别的认定

企业内部承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。其区别只在于，内部承包的承包人是是企业的职工，即所谓的本单位人员，内部承包人与施工企业具有直接隶属关系；挂靠下的承包人与不是不是企业职工，即所谓的非本单位人员，挂靠承包人与施工企业没有行政上的隶属关系。

3治理和规范建筑市场违法违规行为的有效措施

《建筑法》作为建筑行业龙头大法的出台对于规制建筑市场的各种行为、维护建筑市场秩序发挥了不可替代的作用。但其规定过于笼统、缺乏明确具体的规定，不便于实际操作，而实践中为了维护法律适用的公正与效率，往往是交由法院出台司法解释分析和处理事务中的各种案例，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同解释》”），但是建筑立法必须从框架和机理上进行完善，构建持续可发展的交易主体与交易行为维护的长效机制。因此，着眼于我国整个建筑市场及建筑施工企业资质监管制度，对我国建筑法进行修改与配套制度的完善，建立我国建筑市场诚信体系与完善法制体系保驾护航，就显得尤为必要。

3.1立法加强建设单位对工程发包后的管理责任

现有立法明确了建设单位的质量负责制度，及建设单位对安全、质量、环保、投资控制等全面负责，立法禁止建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位，也是为了保障工程质量。但现行立法关于在工程发承包之后，建设单位对施工单位这种承包主体是否实施履行工程合同的监督管理却缺乏明确规定。

3.2立法完善监理单位对非法转包等行为的监管

我国建筑市场经济环境没有真正形成，导致建设单位对建设工程监理没有主观需求，而是为应付国家建设工程强制建立的需要。要是建设工程监理制度顺利运行就必须要有相应的法治环境作保证。

结束语

综上所述，由于建筑工程的高利益回报，市场竞争的加剧，致使建设工程承发包市场存在不少混乱现象，“非法转包、违法分包、挂靠承包”等违法违规行为固疾难医、屡禁不止，并呈现出新的趋势、新的特点，严重干扰着建筑市场秩序，危害工程质量和安全，在社会上造成了极坏的影响。因此，准确认定承发包违法违规行为认定，完善和统一建设行政主管部门对违法违规行为的认定标准和执法尺度是重中之重。