论跨国洗钱行为的法律规制

论跨国洗钱行为的法律规制

赵大萌

赵大萌（华东政法大学）

中图分类号：D917.6文献标识码：A

自20世纪80年代以来，洗钱逐渐成为一种严重的社会现象，各种有组织的犯罪集团通过各种违法犯罪手段例如走私，进行恐怖活动，贩卖军火，操纵内幕交易和市场，开设地下钱庄等赚取巨额非法利益。将洗钱罪的上游犯罪的范围作扩大的规定，更有力于堵截各种违法犯罪行为的利益根源，斩断金钱的源头，使其难以运作。如果只将毒品犯罪作为其上游犯罪，则非常不利于与日益严重的有组织犯罪进行斗争，也不利于要求金融机构和金融机构的工作人员对来源不明或者性质可疑的财产的发现与举报。众所周知，当前洗钱犯罪已形成一种跨国化的趋势，若一国家对洗钱罪的上游犯罪的范围规定过窄，则非常不利于国际间合作对跨国洗钱进行打击。例如一国规定某行为在本国内为洗钱罪的上游犯罪，并对其进行打击治理，而在另一国该行为却不被规定为上游犯罪，那么双边法律援助，引渡原则等一系列的打击跨国犯罪的手段都不能适用，给犯罪分子有机可图，更给国际间的警务合作造成许多困难。其次，金融从业人员站在阻击洗钱的第一线，如果法律对洗钱罪的上游犯罪规定过窄，则会对金融从业人员发现性质可疑或者来源不明的款项带来巨大难度。从而更容易使犯罪收益通过金融机构被清洗，导致金融机构人员的腐败或者对来源于犯罪的资金视而不见，进而给金融机构的信誉带来严重损害，并影响到客户和其他机构与金融机构进行交易的意愿，对整个市场造成不可估量的损失。对此，FATF提出了《40条建议》中明确规定：“每一个国家应当考虑将毒品洗钱犯罪扩展到任何其他的与麻醉品有关联的犯罪。或者也可以将以所有的严重犯罪为基础的洗钱以及/或者以产生显著数额收益的所有犯罪或者上述两类犯罪收益的洗钱，或者以特定的严重犯罪的洗钱予以刑事犯罪化。”

在一定程度上顺应打击洗钱犯罪的世界发展趋势，适应国际法律法规的规定。目前，世界各国对于洗钱罪的上游犯罪范围的规定多为除毒品犯罪外还有其他犯罪，而且作为世界反洗钱的核心组织FATF制定的《40条建议》中也明确规定“制定的犯罪类型”可作为洗钱罪的上游犯罪。即指参加有组织犯罪集团和进行敲诈活动；恐怖主义活动，包括恐怖资助；贩卖人口及偷渡；利用、组织他人进行色情活动，包括利用儿童进行色情活动；非法贩卖毒品和精神性药物；非法贩卖军火；非法贩卖盗窃所得及其他物品；贪污和贿赂；诈骗；伪造货币；伪造和非法复制产品；环境方面的犯罪；杀人、重伤害；绑架，非法监禁和劫持人质；抢劫或盗窃；走私；勒索；伪造文件；盗版；内幕交易和操纵市场等20类犯罪，可以作为各成员国在制定本国法律时的参考。在上文所列各个国际反洗钱的法律法规中除《联合国禁毒公约》、《欧洲反洗钱公约》外的其余法律法规都将洗钱罪的上游犯罪规定为多个类型的犯罪。此外，在各国立法中，欧洲、美洲和亚洲多数国家都将洗钱罪的上游犯罪作了扩大为多类说的规定。

针对了洗钱罪的巨额利益和跨国化的特点。在当前的国际局势下，尤其是美国“9.11”恐怖事件后，跨国（境）的洗钱活动不断增多。据国际货币基金组织的一份报告显示，世界各国国民生产总值的2%至5%来源于非法资金。另据统计，全世界每年被合法化的黑钱为10亿至3万亿美元，而在一些世界金融中心，每年有3000亿至5000亿美元的黑钱被洗白。更有甚者，在某些国家和地区，有组织的黑社会性质的犯罪团伙进行着惊人的跨国洗钱犯罪活动，例如意大利的黑手党、哥伦比亚的特尔、日本的瘪三党、俄罗斯及东欧的黑手党。

只有世界各国从立法上，实践上紧密结合起来，各国协调合作，才能更有效的预防打击洗钱犯罪。基于此，国际社会总界各国反有组织犯罪的经验，制定出一部《联合国反跨国有组织犯罪的公约》，从而调整各国立法和实践的脚步，共同打击洗钱犯罪。且根据此公约，在洗钱犯罪的有关规定中，不少国家的代表团提出要将“其他严重犯罪”列为洗钱罪的上游犯罪。因此，将洗钱罪的上游犯罪的范围扩大，更有利于打击跨国化的带有巨额利益的洗钱犯罪。

和将刑法中规定的所有犯罪都列为洗钱罪的上游犯罪比较，我国刑法规定的优越性也是显而易见的。同时，在我国现今的国情下也不宜将洗钱罪的上游犯罪规定为刑法中的所有犯罪，此观点也被大多数的刑法学者所赞同。扩展洗钱罪的上游犯罪的范围不可无所顾忌，必须将其限制在一定的合理范围内。将一切犯罪都作为洗钱罪的上游犯罪的立法，目前在我国尚不具有合理性，若因任何犯罪的收益都存在被洗的可能性，从而将一切犯罪所得都作为洗钱自得对象加以处理，必然会导致反洗钱力量的分散，相反达不到惩治洗钱犯罪的目的。如果我们盲目的将所有犯罪划归至其中，则会到来一系列的问题，如：

(1)从我国刑法第191条规定的洗钱罪和第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪可以看出，两罪是特殊法条与一般法条的关系，若将特殊法条洗钱罪的上游犯罪扩大到现行刑法规定的所有犯罪，则外延较小的洗钱罪将会与外延较大的窝藏、转移、收购、销售赃物罪处同一位置，两类犯罪将会在很大程度上出现竞合的现象，甚至会出现将窝藏、转移、收购、销售赃罪的法条架空的现象，使其在实践上无用武之地，给司法工作者带来一定的不便。

(2)洗钱罪属于破坏金融管理秩序的犯罪，其主要侵害的客体是金融秩序的稳定，将洗钱行为认定为犯罪，一方面是为了打击，阻截社会上各类犯罪的资金来源，把其金钱源头消灭，另一方面，更主要的是为了维护金融秩序的稳定，保障金融系统的正常运作，以及保证各金融机构和与其相关的非金融机构的安全运营。如果法律将所有的犯罪都规定为洗钱罪的上游犯罪，则明显不符合立法原意。因为只有数额较大或巨大的黑钱流入金融系统进行清洗，才有可能危害到整个金融秩序的正常有序的运转，甚至会促使银行的倒闭。如果某些数额很小的赃款，例如诈骗得来的几千元，进入金融机构中清洗，一般不会对金融秩序的稳定构成危害，也就没有足以侵害到刑法中洗钱罪构成上的客体，而且设额较小的黑钱在实践中也很难被发现或举报。由此引发的后果便是，刑法中该法条的规定在实际的案件侦查中毫无操作性可言，使得法条在运用时被空置，成了“一纸空文”。

(3)国对洗钱罪的研究起步较晚，反洗钱行动需要投入大量的司法资源，如物质资源，人力资源，和反洗钱的知识、技巧、经验，如果过于急切的将其上游犯罪扩大至所有犯罪，将会造成对人力、物力极大的浪费，形成僵局。

(4)刑法的目的不仅在于惩治犯罪，其更多地是为了保障人类的合法权益，我们应当主张刑法的谦抑性。也就是说，刑法应当轻缓、宽和，而不应过多的将人们的行为规定为犯罪，法网不可过密，过分的约束了人们的自由。如果将洗钱罪的上游犯罪做最广泛的规定，不仅没有实践意义，更是过分的束缚了人们的行为自由。我们应当压缩犯罪的范围，反对“膨胀”“滥用”。

一、我国刑法对洗钱罪上游犯罪规定的不足

在评析了我国刑法及修正案（六）草案的众多优点的同时，笔者认为，我国现行刑法及其修正案（六）草案中对洗钱罪的上游犯罪的规定违背了我国刑法第5条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，即刑法三大基本原则之一“罪刑相适应原则”。

举例说明，如果两个犯罪嫌疑人同时用同样的行为方式都将10万元黑钱进行清洗，将其漂白。而只因为一个嫌疑人的黑钱是由走私得来，则被判为洗钱罪进行处罚，另一人是有盗窃得来，被判为窝藏、转移、收购、销售赃物罪受到刑法惩罚。且我国刑法191条对洗钱的处罚是“没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金。”第312条对窝藏、转移、收购、销售赃物的处罚为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”两种犯罪的量刑轻重程度上有很大不同，由此得知，两人进行同样的洗钱行为，清洗同样数额的黑钱，在洗钱行为这一环节上对社会危害性大小一样，却只因黑钱的来源不同受到不同的惩罚。况且，法律对其赚得黑钱的犯罪行为已有所规定并做出处罚（走私罪，盗窃罪），根据一事不再理原则，对此行为的审理已经结束，但此行为却又导致了其后洗钱行为的量刑，这明显违背了根据罪行的社会危害性大小，决定所处刑法的轻重，罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当的罪刑相适应原则。并且这种情况在实际的司法案件中已经发生。2003年，中国海南警方破获了“洗钱”大案，犯罪嫌疑人黄某霸占他人的财产后，将6769万元的财产经过清洗非法占有，最后因为洗钱犯罪的法定上游犯罪的种类只有贩毒、走私、黑社会性质的犯罪、恐怖活动犯罪四种形式，而此案不在此四者之列，最终只能把洗钱行为以职务侵占罪提起刑事诉讼，但是检察院却不能以洗钱罪对其进行立案。

众所周知，刑法的基本原则是贯穿于整个刑法体系的核心和灵魂，一切刑法条文和文件都应遵守，不能违背。任何法条如果违背了基本原则，那么就等于无形中宣告了该法条归于无效。

二、对刑法规定中不足之处的修正当前的国际社会形式下，将洗钱罪的上游犯罪范围扩大，也即以“多类说”为基础，并逐渐扩大上游犯罪的范围，已是各国均普遍认同并采用的规定形式。如意大利、法国、瑞士等国一开始都限定上游犯罪的范围但是在国际反洗钱立法的推动下，都相应的修改了各自的国内立法。特别是意大利，其最初的上游犯罪只是加重抢劫、加重敲诈勒索罪和劫持人质罪，然后又将贩毒列入其中，最后发展到包括《刑法典》中规定的一切非过失的犯罪。具体到在我国当前的实际国情与犯罪形势下，要解决上述问题，笔者认为可以对洗钱罪的规定作如下修改：

（一）对我国刑法洗钱罪规定的修改建议

1、将洗钱罪的上游犯罪扩大为我国刑法所定的可能被判处四年以上有期徒刑或者更重刑罚的贪利性的犯罪。在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的序言中已明文规定：各缔约国均应将本公约的第2条所界定的严重犯罪和根据本公约第5条（有组织犯罪集团），第8条（腐败行为）和第23条（妨害司法的刑事犯罪）确定的犯罪列为上游犯罪。同时，该公约第2条也规定：严重犯罪系指构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为。

2、洗钱罪的犯罪构成上仿盗窃罪的规定模式，即在上述规定的基础上同时规定，多次洗钱或者洗钱数额超过一定限度数额较大的，构成洗钱犯罪。

笔者认为如此规定便可以解决上文中所说问题，并且有一定的现实原因和优越性，具体为：

（二）对我国刑法洗钱罪规定的修改建议的优势

1、符合了刑法的罪刑相适应原则。所有来源不明或者性质可以的钱款均可能成为洗钱罪的对象，且按照数额限度的规定及多次的清洗行为，是否足以危害到金融秩序，根据其社会危害性的大小，对其行为进行处罚。而且在实际中，我国刑法所规定的4年以下的犯罪中能产生巨额收益的几乎为零，故法律也无需将其列入洗钱罪的上游犯罪中。

2、增强了对国际社会和我国现存的各类犯罪的打击力度，有利于打击洗钱犯罪的国际合作。如淫媒谋利罪，拐卖人口，制假售假，逃税漏税等行为也成为了洗钱罪的上游犯罪，使得法网恰当的严密，谨防漏网之鱼。没有国际社会的合作，跨国洗钱就得不到有效的预防、控制和惩治。而合作的一个重要的前提便是中国的立法与国际的法律文件规定相一致，国内法和国外法对洗钱罪的上游犯罪规定要相同。若采用上述的立法规定的形式，则与各国际性法律文件以及世界各国的对其上游犯罪的规定更加的接近，使得我国立法与国际立法更好的接轨，更有效的打击了跨国洗钱犯罪。

3、恰当好处的避免了洗钱罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的法条竞合。在规定数额限度以上的犯罪，我们将其按照洗钱罪处罚；在规定数额以下的，我们可以按照窝藏、转移、收购、销售赃物罪处罚，或者按照其他法律之规定处罚。

4、符合了国际的立法趋势，上文已经论述，近几年出台的国际性法律文件及各国洗钱罪的上游犯罪多趋于最广泛之规定。

5、法律作此种修改，实际上是有利于司法实践，且更有效的利用了司法资源，如物质资源、人力资源等，其本质上是节约了司法资源。因为我们规定了数额的限制，对那些较小的一次性洗钱的行为，不以洗钱罪认定。例如，一次盗窃1000元进行清洗，并没有对金融机构及金融秩序造成危害，根据上述规定，不构成洗钱罪。就其本质而言，是根据了犯罪的危害性大小对其定罪处罚，这样方便了司法工作者迅速、准确的对违法犯罪行为进行起诉、审判等，使对司法资源的高效利用。

6、刑法将洗钱犯罪归为破坏金融管理秩序罪中，洗钱数额较大会影响到金融机构及整个金融秩序的稳定，特别是“挤兑”现象以及伴随产生的“羊群效应”，给金融市场带来的危险是非常巨大的。如果不对洗钱行为进行严厉的打击，其将会对一个国家的金融体系造成毁灭性的危害。但是，在进行打击的时候法网过密，刑法对其规定的过于严格，例如将一切犯罪都归为洗钱罪的上游犯罪，反而适得其反，不利于实际的司法操作，因为数额较小的黑钱一般不会给金融安全带来危害，并且在实际中，对于数额较小的黑钱的发现及查处，存在着很大的困难，如果法律把一切犯罪都归于其上游犯罪中，则可能会出现根本无法查出数额较小的黑钱的存在，造成了司法资源的浪费，甚至可能会出现法律被架空的现象，成为“空文”。但按照上述以数额为划分的依据，只把洗钱数额较大的或者有多次洗钱行为的规定于其中，便不会出现以上的情况。因为在实际中，只有数额较大的黑钱被清洗才会危及到金融市场的安全，而且相对容易的被有关人员发现及查处，有利于法律对洗钱犯罪的高效率打击。

7、我国现行刑法的量刑多比较重，规定刑期可达四年的犯罪非常多，而且其中有许多罪状在实践中根本无法产生大量的非法收益，其实际也就不可能成为洗钱罪的上游犯罪。