PPP项目法律风险与应对措施浅析

PPP项目法律风险与应对措施浅析

王建双王海霞

（华北理工大学，河北省唐山市063210）

摘要：本文对PPP项目中存在的诸如法律法规不健全、PPP法律位阶较低、风险分担和利益划分机制合理与否、政府服务采购风险、项目维护运营等风险进行了分析,在不同的项目实施阶段适当采取了有针对性的法律风险防范措施,在项目前期要重视对项目合法性的审查,切实履行政府的义务和责任,加强对项目公司的运作监管。

关键词：PPP；基础设施；法律风险；分险分担

一、PPP的定义及类型

（一）PPP的定义

PPP是英文单词Public-PrivatePartnership的缩写,直译为公私合作,是政府部门为更好地向公众提供公共基础设施服务从而和社会资本进行合作的一种管理模式.在传统的投资模式中资金仅仅来源于政府,而在PPP模式中引入了社会资本,有效的减少了政府的财政压力,在合理分担风险与获得利益的机制下不仅能提高提供公共服务的效率，也大大地提高了服务供给质量,使社会大众获得更好地服务.一般说来在PPP模式中政府和社会资本分别承担不同的职责,一方面政府主要对PPP项目的价格制定和项目的运营维护服务供给质量进行监管;另一方面社会资本要开展对PPP项目的融资、建设、运营维护等工作,其盈利来源主要有政府补贴和使用者付费.

(二）PPP的类型

1.外包类型

在此类型中,政府要对项目承担主要的责任,政府通过招标来选择优秀的社会资本进行合作,此种模式中,社会资本承担的风险相对较少,相对的社会资本获取的收益自然也比较低.

2.特许经营类型

此种模式在我国的基础设施领域开展的最为广泛,主要的应用模式有两种BOT(建设-运营-转让)和TOT(转让-运营-转让),此两种模式主要运用于城市轨道交通建设中,能有效的减轻政府的财政负担,同时,政府在不丧失基础设施所有权的前提下引进了社会资本的管理经验和创新技术,可以更高效的提供公共服务.

3.私有化类型

此类型中,社会资本根据合同的约定可不同程度的享有项目的所有权,有部分私有化和完全私有化之分.一般情况下通过股权转让方式实现项目的部分私有化,而完全私有化主要分为PUO(购买-更新-运营)和BOO(建设-拥有-运营)两种模式.

二、我国PPP项目中存在的法律风险

（一）立法上的风险

截止到目前我国还没有关于PPP的专项立法.PPP项目周期长、涉及的合同较多,而且由于PPP在我国处于发展的初级阶段,很多相关的法律规范不甚健全,在签订合同时无法可依的现象经常发生,同时我国对PPP项目的法律监管框架尚待完善.值得一提的是国务院法制办、国家发展改革委、财政部共同起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》已开始公开向社会各界征求意见.这标志着政府和社会资本合作立法获得实质性进展.

（二）项目合法性的法律风险

PPP模式在我国现阶段主要应用于基础设施和公共服务项目.政府多个部门对该类项目的审批负责.财政部规定PPP项目必须被政府项目库采纳并且要进入年度计划中,开展物有所值，评价和财政承受能力论证合格之后,PPP项目方能立项并开展一系列的后续工作.近年来,有的地方政府将政府保底承诺、回购安排、明股实债等披上PPP的外壳实质上是进行了变相的融资,这就使得PPP项目的合法性存疑,给项目的顺利执行埋下了巨大隐患.

（三）项目风险分担机制是否合理的法律风险

PPP项目的持续时间可能长达20-30年,涉及参与方较多,各方合同关系交错复杂,项目风险贯穿始终.政府推行PPP模式的初衷不是将风险毫无根据的全部交由社会资本承担,这对社会资本来说也是不公平的,也会严重打击社会资本从事PPP项目的积极性,从长远来看对公共服务质量的提高无积极作用.PPP项目的风险分担机制应该遵从公平合理的原则,能以最低的成本最大限度的降低风险的一方承担,这样方能有效的减少总体的风险,使得PPP项目收益最大化.如项目的融资、建造、运营维护等市场风险由社会资本方承担,而法律政策的变更风险则由政府承担.

（四）监管制度不完善的法律风险

政府在PPP模式中扮演着十分重要的角色,由于PPP项目一般都是关乎民众福祉的大型基础设施项目,因此在项目执行过程中难免会看到有政府行政权力的影子,如果政府不管好自己的权力之手就很有可能产生腐败,对项目的顺利执行产生消极的影响.

三、PPP项目法律风险防范

（一）完善PPP法律法规降低法律风险

PPP项目正常运转的前提是完备的PPP法律制度与规范.目前在我国,PPP项目有关的立法较混乱,现阶段应建立一套清晰的PPP法律体系,而不能简单的将PPP项目纳入到合同法或者是政府采购法中去,应当对PPP项目进行专项的立法.随着中国经济结构的转变,公共项目服务将会越来越多的采取PPP模式,同时社会资本的引进与高效运用需要公开透明而且可预期的法律制度来规范政府的行政行为,从而增强社会资本参与PPP项目的积极性.在专门制定PPP法律之外还可以颁布部门规章和地方政府条例和PPP专项法律形成互补关系,因地制宜的开展PPP项目工作,明确权力义务主体.

（二）加强项目前期审查,确保项目合法性

应当对项目的立项材料和立项手续进行严格的审查,验证其是否已经过了物有所值评价和财政承受能力论证,是否已被财政部门列入到PPP项目库中,如果需要政府付费或者补贴的应要求提供人大决算认可文件.对于社会资本来说应慎重考查PPP项目政府的主体信用情况,政府信誉度高、财政状况好、法制环境好应成为社会资本对政府的重要考察因素.

（三）在政府和社会资本间合理划分项目风险

项目风险分担机制的建立,可有效的促进项目风险在政府和社会资本间的划分,能降低项目总体的风险,使得PPP项目产生更大价值.比如国家层面的风险如政府可控的法律政策变更、唯一性风险等应由政府承担.而对于项目风险如对项目的融资建造维护等风险应由社会资本承担.对于一些不可抗力风险如地震等风险应由公私双方共同承担,至于各自承担的比例可以预先在合同中商定也可以在事发后协商解决.

（四）加强依法行政,降低监管风险

政府应该明确自身的定位.在强调要转变政府服务模式的今天,政府应减少对PPP项目微观事务的管控,主要对价格制定和项目运营服务质量等进行监管,进而可以减少政府相关人员权力寻租的空间,可有效的促进政府治理能力的提升.

四、结语

在工程建设领域尤其是与公众密切相关的大型基础设施领域实施PPP模式，运用得当的话不仅会为社会创造优秀的公共产品和服务，政府和社会资本还能从中得到可观的经济收益。但是PPP模式也存在着一定的风险因素需要引起相关工作单位和人员的重视，只要采取正确的防范和解决风险的措施，工程项目PPP模式必将带来政府和社会资本双赢的局面。

参考文献

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[4]罗志.PPP项目法律风险分析[J].法制博览,2016(9).

作者简介：王建双（1983年-），男，汉，河北肃宁县人，硕士在读，华北理工大学，研究方向为工程管理。

王海霞（1967年—），女，汉，河北唐山人，华北理工大学建筑工程学院教授，硕士生导师，唐山市科技评审局专家，主研方向为技术经济，科技管理，工程管理等。