建筑工程项目保函合规管理

建筑工程项目保函合规管理

鞠娜

中铁国际集团有限公司 北京市 100039

【基本案情】

H国某工程项目（以下简称“该项目”）位于H国市中心城区，项目业主是市政局，资金来源为政府财政预算，工期20个月，H国当地A公司为项目总包方。

2015年1月，经中国J公司介绍，我方Z公司与H国当地S公司签订项目代理协议，约定S公司帮助Z公司承揽该项目，并为Z公司办理相关经营证照。

2015年1月，Z公司与A公司签订了该项目分包合同，合同额为总包合同额的95%。2015年2月，Z公司与J公司签订了内部合作协议，约定J公司为Z公司的内部分包商，并按比例承担项目实施中产生的收益、风险及损失。

2015年2月，J公司向Z公司账户汇入一定数额的款项，作为其所占20%份额的履约担保以及合同额10%的安全质量保证金。2015年7月，Z公司向A公司了见索即付履约保函，该保函由国内某银行开具，经H国银行转开。J公司向Z公司提交了银行预付款保函，同时，Z公司向A公司提交了银行预付款保函。

经查实，该项目业主于2015年5月17日签发了开工令。在项目实施初期，业主向A公司支付了50%的预付款，剩余50%的预付款因工程结构发生变更，需待修订后的主进度计划经业主批准后才能支付。根据Z公司与A公司签订的分包合同，A公司应在Z公司提交预付款保函之后10天内向Z公司支付第一笔付款。但A公司以没有从业主处收到足额款项为由，不同意支付第一笔付款，而对于其已收到的预付款，A公司表示根据分包合同，扣除了其为项目垫付的费用及应当收取的管理费用之外，已没有可付给Z公司的款项。

我方Z公司对此提出异议，并多次与A公司高管进行交涉，但A公司一直以各种理由推脱付款。A公司自项目开工以来，未向Z公司支付任何款项，使得该项目在建设过程中，流动资金紧缺，垫资压力较大，难以有效组织施工，项目进度严重滞后，最终被迫停工。2015年11月，A公司向我方Z公司发出警告，要求尽快复工，否则将终止合同并兑付保函。

根据分包合同约定：“当现场进度落后进度计划20%或工期落后4个月时，主包方将发出警告，分包商在15日内未采取行动，主包方有权终止合同，没收履约保函。”若Z公司不复工，则面临合同被终止，保函被兑付的风险。但若Z公司复工，为确保项目履约，Z公司需继续加大投入，鉴于A公司的资信状况，Z公司可能难以从A公司获得支付，反而越陷越深，最终也会引发项目终止的风险。因此，我方Z公司一直处于进退两难和徘徊不前的境地。最终，2015年12月6日该项目被A公司终止，并没收了Z公司开具的履约保函和预付款保函。

【处理结果】

Z公司在接到保函没收的通知后，立即组成专项工作组对此纠纷进行研究，并请专业律师一同与国内银行、法院进行沟通，期望获得国内有关机构的支持，实现保函止付，但最终Z公司向A公司开具的保函被全部没收。

2016年3月，Z公司以A公司违反分包合同，无理由拖延预付款和工程费用导致项目停工，恶意没收预付款保函及履约保函等事由，向H国当地法院提起了诉讼。H国法院经过数次开庭， 最终于2019年9月判决被告A公司对该项目承担责任，并赔偿Z公司200余万美元。A公司不服一审判决，向法院提起上诉，目前该案已经进入二审程序。

【风险揭示】

该项目保函被没收，合同被终止的主要风险因素包括：

（一）H国工程承包市场风险

由于H国工程承包市场的法律规定及项目特定运作模式，中资公司在H国承包工程面临以下几个方面的风险：

1. H国工程承包市场是充分竞争的市场，H国政府项目采购采取当地公司公开竞标，最低价中标的原则，竞争非常激烈。根据H国当地有关法律规定，外资公司若以总包模式参与项目，一种方法是与当地公司在H国注册成立合资公司，以取得竞标资格，另一种方式是采取买标方式，向中标的当地主包公司支付一定比例费用，以当地主包公司名义承揽项目。除了以上两种模式外，外资公司只能采取分包的形式，作为主包公司的工程分包或劳务分包实施项目，本项目即采用此分包模式。而H国工程承包市场采用代理制度，外资公司进入H国工程承包市场必须通过代理公司，支付一定的代理费用，代理公司为外资公司提供担保，使外资公司在H国具有合法的身份承揽工程项目。以上规定使得H国工程承包市场形成了一个食利阶层：即项目发包公司和代理公司。他们在一定程度上挤压了项目利润，而一些发包公司由于资金实力不足，经营状况不良，通常是拆东墙补西墙、挪用、克扣分包商工程款，造成很多分包商项目执行困难，需要大量垫资，存在一定的资金和价格风险。

2. H国工程分包通常不采用FIDIC 合同条款，而采用当地惯用的显失公平的合同文本，且政府项目的主合同一般采用阿拉伯语，也提高了合同管理的难度。本案中，合同第28条预付款支付中设置了先决条件，造成分包商索款困难；第44条主包方在项目开工前的所有费用应当由分包商承担；分包商在未收到工程款时，依然责有任保证工程的进度。这些条款只单方面偏袒主包方的利益，突出分包商的责任，缺乏对分包商利益的保护，加大了分包商的履约风险。

（二）对主包方的尽职调查不到位。

Z公司系统内有多家单位及中资企业均在H国承揽工程项目，本案纠纷的发生可以看出Z公司在进入H国工程承包市场前，并未对该国的国别市场及主包方的情况进行尽职调查。事后，据了解，A公司在H国当地信用极差，经常拖欠分包商工程款以及员工工资，现金流短缺，已无法从当地银行获得贷款。该公司在H国中央招标委员会以低价中标，除自己承包施工的项目外，还转包其他项目。因此想在H国这个市场盈利非常困难，甚至中资公司多年都没有一个盈利的项目。这是很多中资公司面临的共性问题，而Z公司并未识别出相关风险。因此，我们应当事前对国别市场及合作伙伴进行详尽的尽职调查，提前制定风险防范措施，严格确立选择合作伙伴的标准，避免与资信不良、履约能力较差的合作方合作。

（三）业主存在保函欺诈风险，我方也未对分包商的保函进行有效管理。Z公司在2015年7月提交项目履约保函，2015年10月才提交预付款保函，期间项目停工，严重影响了项目的工期，给业主及主包方造成了我方资信能力差的负面影响，对后期的合作产生了不好的影响。同时，针对项目的主包方信誉差，存在保函欺诈的情况，在提交保函前应当充分调研招标方的信用风险，主要调研受益人是否有可能会出现恶意索赔和无理索赔，保函中对于赔付条款和流程要尽量详细清晰，避免条款过于简单而产生歧义，同时避免在赔付过程中出现过于被动的情况。此外，本案中，J公司开具给Z公司的保函已过期，Z公司保函被没收后，已无法没收J公司的保函，Z公司的风险转移机制失灵，因此我们应该有效管理分包商开具的保函，确保保函有效期及内容能够覆盖我方对业主开具的保函的有效期和内容。

【案件评析与启示】

综上，在H国市场上有大量的工程项目，也存在着特定的承揽规则和一定的风险，承包商应深入细致的进行市场调查，了解科项目运作模式，认真调查合作方或主包方的资信情况，对项目成本进行反复核算，重视合同条款研读，充分考虑实施过程中的各类风险，选择资信好的主包方或合作方和好的项目，以审慎的态度进行决策。同时还应认识到，在H国实施项目对承包商的合同管理水平、施工管理水平及风险管控能力有很高的要求，对属地化管理有较高的要求，只有具备以上能力，才具备保证项目顺利实施，维护自身权益，实现项目收益。