智能算法专利保护的研究

张俊杰

上海海事大学 上海市 201306

摘要：近年来，人工智能的大火不仅冲击着传统的生活方式，同时也很大程度上对于立法尤其是知识产权方面的法律提出了新的挑战。作为人工智能的核心的算法如何进行保护，现有的法律规定主要是以专利的方式提供保护。那么就引出了几大问题，其一，智能算法为何能被纳入专利的范围，其二，是否可以以其他方式方式保护算法，其三，专利保护的局限性在于哪里？本文旨在对智能算法专利的这三个问题进行分析，探索智能算法保护的多元性价值。

关键词：智能算法，专利，保护

一、绪论

（一）选题背景与目的

自从1956年“人工智能”的概念被首次提出之后，在经历了短短63年之后，人工智能已经成为了市场经济上最炙手可热的话题之一，2019年中国人工智能产业的核心产业规模预计接近570亿元【1】，并呈现不断增长的趋势。

人工智能（Artificial Intelligence），英文缩写为AI。它是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。作为一个计算机与计算机密切相关的产业，其核心技术在于算法，人工智能的竞争就是算法技术的竞争，谁拥有更好的算法，谁就能拥有主导地位，这就决定了算法的保护将不可避免的成为人工智能时代竞争的核心与关键。研究智能算法专利的保护的优劣势，探索算法保护多元化价值，完善智能算法保护制度，构建更好的营商环境，促进法治中国的建设。

（二）研究思路

首先，对于智能算法的可专利性进行分析，为何智能算法能够被授予专利性，智能算法是否能够符合授予专利性三大特性【2】，即新颖性，创造性，实用性。同时也对智能算法与智力规则与方法的区别进行分析。

其次，相对于智能算法的专利保护，能否用其他方式对智能算法进行保护，如果可以，比较二者的优劣势，寻找智能算法保护的多元性。

最后，专利保护制度的不足之处，没有完美的法律，只有不断跟随社会进步的法律，人工智能时代，智能算法专利保护如何进行改善，从而能够更加适应新时代，适应社会的发展趋势。

二、智能算法的概念与特点

（一）智能算法的概念

传统的算法指的是数学方面的计算方式步骤，比如加减乘除，运算公式等等，因而这种算法被专利法认定抽象的思维规则和运算方法，无法得到保护。人工智能时代的到来，赋予了算法新的意义，智能算法寻找一种解决问题的最优解，类似于人脑一样，比如从1加到100，在第一接触时，一般反应1+2+3+4慢慢的往后累加，这样的答案虽然也能出来，但是耗时太长，计算结果容易出错（对于计算机一般不会出错，这里指的是人会出错），而另外一种是1+99,2+98，3+97…..方式计算，这样速度不仅，而且能够保证正确率。智能算法的兴起提高了计算机处理问题的速度以及能够让计算机拟人化，像人类一样去思考问题，去解决问题。

（二）智能算法的特点

首先，人工智能具有拟人化的特征是因为智能算法是人类思维活动的具体化，是人类思维活动的外在表现形式。通过智能算法赋予人工智能像人一样的思维，比如前段时间吵得很火热的AlhpaGo【3】赢了围棋高手。对围棋高手下的每一步棋子进行搜索分析，找出最优解，使得它的落子几乎处于完美落子的状态，正所谓运筹帷幄，决胜千里之外。每一步棋都在自己的掌控之中，这样想不赢都很难。

其次，智能算法应用具有广泛性的特征。同一个智能算法可能能够运用在完全不同的技术领域。比如遗传算法可以被应用在工程设计之中，让设计过程既快又经济，一家公司要在世界很多地方进行贸易活动，如何找出最好的路线图，利用遗传算法【4】可以找出最佳的路线图。遗传算法又可以被应用于机器人领域，创造可以自主学习的机器人，可以完成做饭，洗衣服等的家务活动。在经济学领域可以对经济创新的过程建立模型，研究投标的战略，还可以建立市场竞争的模型。

最后，智能算法的技术性。就作为人而言，抽象性的想法到具体性的实践已经有了很大的困难。作为没有生命的机器赋予其智能，不仅仅需要抽象性的想法，更要有能把想法变成算法应用于机器的技术。因而智能算法是一种技术性要求很高的技术。

三、算法专利的可行性

（一）智能算法与智力活动规则方法的区别

《专利法》对发明可专利性的客体进行了一般性的定义:专利法所称的发明, 是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。在此基础上,把“智力活动的规则和方法”从专利保护客体中排除。人工智能算法的专利保护最关键的是区分智能算法与“智力活动的规则和方法”【5】的不同，长期以来，计算机算法往往被归类于一种智力活动的规则和方法，因而无法得到专利的保护。《专利审查指南》中指出：技术方案是对要解决的技术问题所采取的的利用了自然规律的技术手段的集合。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维，表述，判断和记忆的规则和方法。【6】

因此，判断智能算法是否能够被专利所保护，就是确定该智能算法是否是一种技术方案。智能算法是为了到达拟人的目的的计算程序，脱离人的主观活动，通过计算机进行数据和处理，产生拟人的效果，解决具体问题。从解决问题方面这个角度具有技术方案的特征和从拟人化的角度来看又智力活动的特征。但是其本质来讲是通过算法达到拟人化的效果，拟人化是一种结果，因此具有技术方案的特征，可以通过专利进行保护。

同时，人工智能算法能够具体应用于技术领域。根据《专利审查指南》，如果计算机执行程序是为了实现一种工业过程，测量或测试过程控制，则属于可专利的发明创造。生产线调度，轮胎气压监测，多媒体数据产品保护等均属于技术方案，可被授予专利。《专利审查指南》通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该数据实施的一系列技术处理，也可被授予专利。比如图像识别，一种用于自动识别场景变化的方法被运用于技术领域，解决了图像识别的技术问题也可以被授予专利。因此智能算法与智力活动的规则和方法看是否能够具体化，应用于技术领域，是否是技术方案。

（二）专利的三性

专利有三性，新颖性，创造性，实用性。新颖性指的是不属于现有技术，且没有类似的申请。创造性指的是有显著进步或者实质性的差别，实用性指的是能够产生积极地效果。人工智能算法实现的拟人化，计算机或者机器人可以模拟人的思维进行对话，交流等活动。对于人来说，做一件事很容易，但是不具有生命的计算机或者机器来说，是一种突破，从简单的问答对话，到进行谈笑风生，每一步都是进步，看似一小步，但是算法的精确性，算法的复杂性是不能想象的。智能算法是人工智能的核心，能够符合专利的申请的三大积极要素。

四、智能算法专利与著作权和商业秘密

（一）智能算法专利与著作权

根据《计算机软件保护条例》的规定保护计算机程序及其有关文档，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。【7】

算法是程序运行的方法与核心，算法虽然可以通过程序进行保护，但也仅仅只是以代码作为权利的边界，同一种算法，不同的代码可能就无法构成侵权，代码类同于文字，同一种意思拥有不同的表达方式。人工智能的智能关键就是算法，通过算法实现智能化决策。另一方面，在市场营销过程中，对外进行宣传的并非用了什么什么算法，消费者并非专业人士，只看重于它能够做什么，为我提供什么样的服务。因此《计算机软件保护条例》并不适用于智能算法。

另一方面，著作权的作品一旦完成就取得了著作权，对此若算法是思想，仍然需要通过代码进行表达，代码完成之后若具有独创性则著作权形成。著作权之中有保护作品完整权，代码是可以修改的，修改之后表达的是同一种算法，修改之后的代码是否又能构成独创性，那是否成为一个算法拥有了两个著作权，这不仅会导致保护的漏洞，同时也会引起著作权泛滥，严重的甚至引起法律权威的损害。然而，通过专利权对智能算法的保护不是只停留在表面上，对于代码文字的保护，而是针对智能算法的核心，算法的思想进行保护，当然这个思想是通过代码能够表达出来的，不是仅仅停留在抽象上的思想逻辑。无论代码怎么变化，专利权的保护是针对其核心，相对于著作权保护能够更加保护智能算法，保护权利人的权利。

（二）智能算法专利与商业秘密

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。智能算法是人工智能中的核心，一个人工智能产品的好坏取决于它的智能算法。因此，智能算法能够给权利人带来经济价值。

通过商业秘密的保护，能够有效的防止他人的侵权，因为商业秘密不会对外公布，所以相对于以专利保护的智能算法有一定的优势，专利保护具有一定的期限，专利以公开换取保护。但是在期限届满之后，所有人都可以使用，不存在侵权行为。商业秘密则无期限，若没有特别的情况，可以无限期，因为它不以公开换保护，因此侵权人相对于专利而言比较困难侵犯商业秘密。

但是，商业秘密的保护有一个很严重的问题，智能算法给予计算机拟人化的思维，既然是人，思想一定不是全面的，特别是涉及到道德判断的时候，会出现道德歧视，而这种歧视很多时候是算法的发明人也自己所没有料想到的。因为商业秘密的不公开性，公众没有办法对算法进行评估，对于算法没有知情权，只是被动的接受智能算法的逻辑。而在此基础上，因为专利的授予需要进行审查，专利是公开发布的，因此能够很大程度上避免算法歧视的情况。【8】

还有严重的问题是作为商业秘密的算法在某种程度上抑制社会的创新。商业秘密无人可知，因此也没有办法在前基础上进行改善，提高。所有算法在很大一方面都是从零开始的。会出现研究同一个解决方案的组织或者个人，会导致社会资源的浪费。专利权中有一种许可，若后一项的技术方案需要前一项技术方案的许可，那么可以授权后一项技术方案的许可，这样能够更好的促进社会的进步，节省社会资源。

五、智能算法专利保护的不足之处

（一）智能算法专利的侵权认定

专利权作为财产权，当收到侵害时，司法救济是最重要的纠纷解决方式。主要通过原告，被告，法官三方进行论证说理。智能算法的侵权认定相对于其他专利权侵权的认定来说就要困难的多，智能算法作为新兴的复杂的技术，侵权判定的规则还没有很稳定，各个法院甚至不同的法官对同一起案件都会做出完全相反的判决。智能算法的是一个产品，是智能算法实现的功能。实现同一个功能可能是不同的智能算法，也可能是同一个智能算法，最终体现在产品表现上，专利权人不能够判定对方是否侵犯自己的算法专利，也无法要求对方提供自己的算法，因为同时也涉及商业秘密。若随意进行侵权起诉，不仅会加重法院的负担，更是对司法资源的滥用。

算法专利权人的权利不容易行使，无法得到有效的保护。同时，不同的代码有着不同的表现形式，相互差异很大，算法的对照识别也会有很大困难。智能算法需要进行保护，但是如何保护是对于知识产权法的一项挑战。

（二）赔偿金额

算法侵权赔偿的认定又是一大困难，算法是无形物，不像商标权等通过有形的侵权能够认定受益，进而推定出赔偿金额。但是算法是需要使用的，使用才能显示出价值，这样会导致没有办法正确的对算法进行估值，推定应当赔偿多少金额，虽然法官有酌定的裁量权，但是在没有边界的范围内，酌定裁量也很难发挥，法律是正义的化身，讲求公平公正，功过相适应。侵权赔偿金额的确定问题也是对知识产权的一方面的挑战。

（三）智能算法的隐私问题

智能算法作为近代的新兴产物，是以大数据为基础的。数据是一把双刃剑，用得好便民利民，用得不好，害人害己。人工智能的工作模式是采取数据，算法分析，得出结果。智能算法是核心，数据是基础。根据我国《专利法》第五条规定，对违反法律，社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。【9】但是对于伦理道德标准，人工智能领域并没有发布权威性的规范标准。同时有一部分智能算法是专门分析用户隐私的，用户的浏览记录就是用户的个人隐私，但是几乎所有用户都对于浏览记录被用户数据分析并不知情。若是在用户同意的情况下，是否可以授权分析隐私的智能算法以专利权，若是一部分同意，一部分不同意，那么又是否能够授予专利权。智能算法的边界在哪里，还是一个需要进一步探讨的问题。

结论与展望

智能算法的专利是目前对于保护智能算法最好的一种方式，但是仍存在很大的不足。智能算法的专利化与技术的发展有着密切联系，保护技术发明人对自己技术的权利是知识产权的根本之目的。广播电视技术的发明衍生出了传播权，印刷术的发明衍生出了复制权，知识产权的变革要紧跟着技术发展的脚步。曾有学者指出：“未来在很大程度上取决于工业生产效率, 而工业生产效率很大程度上取决于对智力成果的保护力度”。人工智能时代已经来临，新科技，机器人等一系列具有未来感的词正在慢慢变成现实。加强知识产权立法，不仅能够更好地促进人工智能的发展，也能够能更好的建设社会主义法治国家。

注释；

【1】2018-2020年中国人工智能赋能实体经济市场规模

【2】《专利法》22-25条授予专利条件

【3】谷歌公司开发的人工智能机器人，主要工作原理为深度学习

【4】模拟达尔文生物进化论的自然选择和遗传学机理的生物进化过程计算模型

【5】《专利法》第25条，对于智力活动的规则与方法不授予专利权

【6】刘强.人工智能算法发明可专利性问题研究[J].时代法学,2019,17(04):17-26.

【7】详细请见《计算机保护条例》第三条

【8】蔡琳.智能算法专利保护的制度探索[J].西北工业大学学报(社会科学版),2019(03):103-111+3.

【9】孙伟平.关于人工智能的价值反思[J].哲学研究,2017(10):120-126.

参考文献

[1]孙伟平.关于人工智能的价值反思[J].哲学研究,2017(10):120-126.

[2]刘强.人工智能算法发明可专利性问题研究[J].时代法学,2019,17(04):17-26.

[3]孙伟平.关于人工智能的价值反思[J].哲学研究,2017(10):120-126.

[4]刘强,彭南勇.人工智能作品著作权问题研究[J].南京理工大学学报(社会科学版),2018,31(02):35-44.

[5]吴汉东.人工智能时代的制度安排与法律规制[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(05):128-136.

作者简介：张俊杰（1995-），男，汉族，上海人，上海海事大学法律硕士研究生，研究方向：经济法

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