企业劳动用工业务外包的法律风险及防控对策

企业劳动用工业务外包的法律风险及防控对策

杨大钊

中车长春轨道客车股份有限公司 吉林 长春 130000

摘要：我国劳务外包起步较晚，在我国《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《合同法》、《劳务派遣暂行规定》、《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》中有相关涉及，但缺乏相关法律法规的专门规定，加上学界关于劳务外包的研究甚微，在外包主体资质、劳务外包许可制度、发包方和承包方的责任分配等方面都没有具体的规定，导致实践中劳务外包行业处于混乱、待整改的状态中，频频出现“假外包，真派遣”的情况，甚至合法劳务外包中的发包方和承包方也存在诸多法律风险，只能通过在劳务外包合同中的约定来控制法律风险。因此，在当下中国司法现状下，研究劳务外包，具有重大的理论和现实意义。

关键词：劳动用工；业务外包；对策分析

引言

业务外包与劳动关系、劳务派遣有明显区别，是现在企业一种重要的经营管理方式，有利于企业降低成本、提高生产效率，但把控不准也常引起纠纷，造成企业损失，依法依规“业务外包”是有效防控法律风险的必由之路。

1劳务派遣、业务外包的区别

1.1定义

1.1.1劳务派遣

是劳务派遣单位同劳动者订立劳动合同，将劳动者派遣到其他用工单位，用工单位向劳务派遣单位支付劳动者劳动报酬和管理费用等，劳务派遣单位再向劳动者支付劳动报酬的用工形式。

1.1.2业务外包

是发包方将业务外包给承包方，承包方完成该业务后，发包方根据承包方业务完成情况支付费用，承包方根据本单位的工资管理规定自行支付劳动者报酬，从法律角度讲，业务外包并非用工方式，而是发包方与承包方之间的业务合作。

1.2区别

1.2.1适用法律

劳务派遣适用《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》；业务外包适用《民法总则》、《合同法》。

1.2.2适用范围

劳务派遣只适用临时、辅助或替代的工作岗位，并且用工单位使用劳务派遣劳动者的数量也不得超过总用工数量的10%；业务外包一般将非核心的、次要的或辅助性的功能或业务外包给其他单位实施。

1.2.3劳动报酬

根据《劳动合同法》第六十三条，被派遣劳动者拥有与用工单位劳动者同工同酬的权利；而在业务外包中，发包方无权管控承包方外包业务劳动者的劳动报酬。

2法律风险

2.1被认定为劳务派遣的责任承担

（1）给被派遣劳动者造成损害的责任承担

《劳动合同法》第92条规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。在劳务派遣中，用工单位给劳动者造成的损害，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。

《劳动合同法》没有规定“劳务派遣单位”给“被派遣劳动者造成损害”的，“劳务派遣单位”“用工单位”的责任承担。对此，有些地方进行了明确，如山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅2019年联合下发《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》，规定“在劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位除存在故意或者重大过失情形外，原则上不承担连带赔偿责任”。明确“用工单位”除“存在故意或者重大过失”，对劳务派遣单位给劳动者造成的损失不承担连带赔偿责任。

（2）被派遣劳动者造成损害的责任承担

《侵权责任法》第三十四条“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。

2.2.对是否认定为“事实劳动关系”，有些地方有更为详细明确的规定

如某市人力资源和社会保障局、某市高级人民法院2015年下发的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第十一条规定，案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合做出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。从某市文件看，劳务派遣的认定需要根据规章制度以及用人单位所行使的指挥权的程度来判断，不能简单地被认定成为劳务派遣；对非外包协议认定无效之外，对于发包单位对承包单位的劳动者进行过分指挥，但未改变法律关系的行为要进行整改，并不必然被认定为存在劳动关系。

2.3存在被认定为“事实劳动关系”的风险

按照《劳动合同法》第五十七条，“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。劳动合同法规定开展劳务派遣业务必须有相应资质，如合同双方存在“假外包，真派遣”的故意，而该业务外包承包方又缺少劳务派遣资质，则合同有可能被认定为“以合法形式掩盖非法目的”，从而认定发包方与劳动者为事实劳动关系，承包方对发包方的赔偿义务承担连带责任。

3防控对策

3.1健全用工机制

在实际防范的过程中，业务总承包企业必须不断健全用工管理机制，确保企业用工管理有章可循有规可依，构建具有企业特色的全劳务分包管理机制，明确劳务分包用工管理的组织机构划分其工作职责，详细规定其劳务人员安全培训、劳务人员工资支付监管、工程款结算支付、劳务分包合同签订评审及劳务分包企业准入等环节，以达到规范劳务分包管理环节的目标，并且持续完善劳务合同管理体系，确定企业内部在劳动合同签订管理中各项工作职责分工，不断优化企业薪酬分配方法，以岗位分配为基础进行深度细化规范统一各个岗位的工资报酬，力求同工同酬。

3.2强化合同管理

在实际防范的过程中，业务总承包企业必须加大对于劳动合同签订管理的重视程度，及时督促劳务分包企业与其所招聘的劳务用工签订劳动合同，尤其是与总承包企业构成劳动关系的劳动者，例如：必要时实行内部承包时承包人所雇佣的人员及施工现场企业直接雇佣的人员，并且督促劳务派遣单位及时与其派遣劳务人员签订劳动合同。

3.3严格设置合同条款

避免条款与其他合同近似或混淆，例如：外包服务费应付数额，应以工作任务完成情况作为衡量标准，而不以承包方提供的人员数量和人员工作时间作为标准；外包服务费支付时间应尽量避免月度支付，以免造成支付人员工资的印象；外包服务考核，应对事不对人、对承包方而不是对人员；避免约定承包方人员须遵守发包方规章制度的条款等等。

结语

通过本文探究，认识到劳务外包法律风险具有出现频率高及风险程度严重等鲜明特点，直接影响业务质量，严重者存在造成人员伤亡及经济损失等重大事件的可能性。因此，业务总承包企业必须加大对劳务外包法律风险的重视程度，以劳动力及业务规模为出发点，构建具有企业特色的劳务用工管理体系及管理机制，尽可能贯穿于施工环节始终，选择最为恰当的业务劳务用工管理手段，确保劳务用工合法权益不受侵害，最大程度地降低劳务用工风险。

参考文献

[1]刘克敏.国有企业多元化用工的风险管控与预防[J].知识经济，2020（6）：76-77，79.

[2]孙蕾.企业劳动用工方式利弊辨析[N].广西法治日报，2012-01-17（005）.

[3]谢德成.我国劳务派遣法律定位的再思考[J].当代法学，2013(1)：119-125.