浅析工伤保险先行支付的实务困境

浅析工伤保险先行支付的实务困境

梁新星

江苏省淮安市中级人民法院民四庭 223001

2011年7月1日起实施的《社会保险法》、《社会保险基金先行支付暂行办法》两项法律规定建立了我国的工伤保险先行支付制度。该制度的设立，充分体现了国家对工伤职工的权益保护和制度保障，受到广大劳动者的欢迎。但工伤保险基金则对该制度的施行持谨慎态度，有意见认为该制度改变了国家社会保险的受益规则，在一定程度上呈现出小微企业参保意愿降低等负面效应。而工伤保险先行支付后，实际追偿到位的比例不足1%，先行支付变为实际支付，这在一定程度上影响到工伤保险基金的收支平衡。因为当前工伤保险条例一方面提高了保险待遇的标准，扩大了基金支付的待遇范围，在提升保障水平的同时也客观上导致了高支付压力。而随着国家降税降费工作的持续深入，工伤保费收入也呈下降趋势。而在先行支付的规定条件下，又极易诱发用人单位故意违法，转嫁企业经营风险。这一正一反两个方面导致了工伤保险基金可能入不敷出。

正是基于上述原因，工伤保险先行支付在实际操作中存在着申请门槛高、支付周期长、拒绝支付多、不处理不答复等情况，笔者基于实务案件，对目前工伤保险先行支付进行了必要的研究，并就实践中遇到的问题进行了梳理，以期对工伤保险先行支付有更深刻的认识。

一、工伤保险先行支付的范围

按照立法本意，先行支付应是一种及时的、有效的、带有先行保障意味的制度安排，但是从实际的运行情况看，先行支付成功的周期往往需要1年半到2年的时间。该制度更多的体现了国家性兜底保障的作用。

《社会保险法》第四十一条规定了用人单位未依法缴费情形下工伤保险待遇的先行支付，该先行支付的范围限于应由工伤保险基金支付的项目；第四十二条规定了第三人原因导致工伤情形下工伤医疗费用的先行支付，该先行支付的范围限于工伤医疗费。该两类先行支付均是垫付性质的，均可获得追偿权。在用人单位未参保、同时第三人原因导致的先行支付情况下，当事人可以在上述两者中选择其一进行申请。

二、工伤保险先行支付适用的时间节点

《社会保险法》第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。该条规定是2011年7月1日开始实施。对于跨域时间节点的工伤案例，如何确定先行支付的主体资格，至今并没有明确的规定，在不同的裁判案例中存在着工伤事故发生时间、认定工伤时间、工伤待遇未能实际支付时间等标准。

笔者赞同采用认定工伤时间作为参考的标准，因为工伤认定的时间是确定的，且是有期限要求的。对于2011年7月1日以后认定为工伤的劳动者，赋予其先行支付的申请主体资格。对之前认定工伤的劳动者，则按照法不溯及既往的原则，适用原规定。

三、先行支付的申请条件认定

（一）根据《先行支付办法》第六条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，职工（其近亲属）申请先行支付应当提交以下任意一种证明文件：（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；（四）职工认为用人单位不支付的其他情形。

其中，第一、三项的证明文件较为容易获得，可以通过相关机构的查询及法院的执行结案文书即可。此处应注意的是，只要具备了上述形式要件即可，并不一定要求核实其背后的实际履行能力。凡是以该公司仍在经营或仍在正常缴费为由拒绝先行支付的，均不符合上述规定。

对第（四）项规定的职工认为不支付的情形，笔者暂未发现现实中有适用的情形。

四、先行支付与民事诉讼的衔接关系

对于经过劳动仲裁、民事诉讼，然后经执行未能实现工伤保险待遇的情形，如果据以执行的依据是民事判决，则一般情况下判决的保险待遇数额与法律规定的待遇相一致。此时，先行支付的数额不存在差异。

而如果诉讼是以调解方式结案的，就会产生三种不同的情形：

1. 调解的保险待遇数额高于法律规定数额。此时，诉讼后执行的依据是民事调解书，该数额高于法定的数额。此时先行支付的数额核定仍应按照工伤保险条例的规定进行，对超过法定数额的部分，不予先行支付。

2. 调解的保险待遇数额低于法律规定的数额。此时，当事人在诉讼过程中对自己的民事权利进行了处分，在低于法律规定数额情况下达成了调解协议。该情形下先行支付的待遇核定应按照调解协议的数额确定。其理由是，先行支付制度包括了两个重要方面，一是先行支付，二是追偿。在当事人就实体权益作出处分以后，如先行支付仍按照法定标准进行，将面临着支付后无法追偿的情况，这与先行支付的制度设计是不相符合的。

3. 调解过程中减少责任承担主体，将导致丧失先行支付待遇。正常情况下，职工发生工伤后，承担责任的主体就是用人单位，是单一的、确定的。但是个人承包经营者违反规定招用劳动者的情形下，发包组织与个人承包经营者对劳动者的损害承连带赔偿责任。

对于这种情况，实践中存在着诉讼过程中免除连带责任的情形。笔者认为，该权益处分属于重大权益处分，连带责任主体在执行中执行到位的概率较单主体要明显高，而最为关键的是人为的减少责任承担主体，不仅大大的降低了法院执行到位的概率，而如果执行可以到位，则不需要再启动先行支付，同时也变相的降低了先行支付追偿的可能性。对于减少责任承担主体的重大权利处分，导致追偿权的行使出现障碍，以此为由不予先行支付应当得到法律的支持。故工伤保险待遇案件的调解应持谨慎态度。

五、非法用工情形下的先行支付

1、具备用工主体资格的用人单位违法使用童工

童工指的是从事有偿劳动的未满十六周岁的未成年人（文艺、体育和特种工艺并依照国家规定取得审批手续的除外）。《劳动法》已经明确规定，禁止用人单位招用童工，否则属于非法用工。由于童工不具备合法的劳动者主体资格，其与用人单位之间不构成劳动关系，用人单位不能为其购买工伤保险。童工一旦因工受伤，只能依照《赔偿办法》的规定，要求用人单位予以一次性赔偿，无法向社保经办机构申请工伤认定以及工伤保险基金先行支付。童工年纪尚幼，其身体和心智发育尚未完全，缺乏自我保护意识和自我保护能力，其权益更容易被侵犯。为了保护童工这一特殊群体，笔者建议将童工列为工伤保险基金先行支付的申请主体。

依据现行法律规定，工伤认定是申请先行支付的必经程序。但童工因缺乏合法的劳动者主体资格，其与其用人单位之间不构成劳动关系，因而客观上伤亡童工无法被社保机构认定为工伤。但为了保护童工的利益，考虑到非法用工的特殊性，现采取的是对所受伤害是否为符合工伤情形进行判定。用人单位的一次性赔偿包括治疗期间的费用以及一次性赔偿金，而一次性赔偿金的数额是按照伤残程度来确定的，必须以受伤童工劳动能力鉴定结论为依据。

2、用人单位不具备合法的用工主体资格

用人单位不具备合法的用工主体资格，属于非法用工。非法用工的劳动者应该被赋予向社保经办机构申请先行支付的权利。劳动者受到事故伤害后，有权依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定要求其用人单位支付医疗费。如果用人单位拒绝支付，劳动者可以向社保经办机构申请先行支付医疗费用，以确保其能够获得及时的医疗救治。其后，劳动者或者其近亲属向劳动仲裁委员会或法院请求保护其权利，同时向劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定。在其取得生效裁决书或判决书后，如果其用人单位拒绝支付一次性赔偿金，此时劳动者或其近亲属可以向社保经办机构申请工伤保险金先行支付一次性赔偿金。社保经办机构在完成先行支付以后，有权对非法用人单位追偿。

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