著作权惩罚性赔偿中故意侵权的认定情形

著作权惩罚性赔偿中故意侵权的认定情形

刘小玲

（华南理工大学，广东省广州市， 510000）

摘要：2021年6月，我国新的《著作法》正式实施，惩罚性赔偿制度也正式执行。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》为该制度的落实实施提供了统一的审理标准，但未针对不同的知识产权类型进行区分。“故意”是适用惩罚性赔偿的首要定性要件，本文以司法适用为核心，从著作权惩罚性赔偿司法现状出发，基于著作权侵权案件的特点，具体认定故意侵权的情形，为著作权侵权惩罚性赔偿制度的理论研究和司法实践提供参考。

关键词：著作权；惩罚性赔偿；故意；司法适用

惩罚性赔偿，是指以威慑潜在侵权人、惩罚当事侵权人为目的，由侵权人向被侵权人给付超出实际损害数额之外的损害赔偿^[1-3]。2020年，我国的《民法典》以基本法的形式确定了知识产权侵权惩罚性赔偿的一般性条款。同年，新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）公布，第五十四条第一款规定了惩罚性赔偿制度：对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以按确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。为加快落实实施新修订的系列知识产权专门法，2021年3月我国制定出台了《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《最高院惩罚性赔偿解释》），为我国知识产权惩罚性赔偿的适用提供统一的审理标准，包括主观适用要件“故意”和客观适用要件“情节严重”的考量因素和情形。惩罚性赔偿责任的构成以主观故意为必要，是适用惩罚性赔偿的重要前提。北京高院苏志甫法官提出，“故意”是惩罚性赔偿与补偿性赔偿的实质性区别要件，也是惩罚性赔偿适用的首要定性要件^[4]。新的《著作权法》已于2021年6月1日起正式施行，《最高院惩罚性赔偿解释》未针对不同的知识产权类型区分“故意”的认定，认定“故意”侵权时有必要考虑知识产权侵权纠纷的特点^[5]。因此，本文以司法适用为核心，基于著作权侵权案件的特点，结合《最高院惩罚性赔偿解释》对认定故意侵权的情形进行具体化分析，旨在为著作权惩罚性赔偿制度的理论研究和司法实践提供参考。

一、我国认定著作权故意侵权的司法现状及困境

我国在设立著作权侵权惩罚性赔偿制度时以“故意”为主观要件。关于“故意”的认定标准，《最高院惩罚性赔偿解释》中明确列举了可以初步认定故意侵权的五种情形，并设置了兜底条款。在著作权法尚未确定引入惩罚性赔偿前，司法机关通常把侵权的主观故意或主观恶意程度作为是否承担侵权责任或确定赔偿数额的考虑因素之一，只能通过区分恶意侵权与非恶意侵权，加大对恶意侵权的制裁力度^[2]。《最高院惩罚性赔偿解释》已把知识产权领域侵权的故意和恶意进行了一致性的解释，所以在实践中应统一故意和恶意的认定。本文经检索中国裁判文书网，关于判决结果中含有“主观故意”或“主观恶意”字样的著作权民事案件，在认定故意或恶意侵权时，法院较少就侵权行为人的主观心态展开侵权事实的评述。

二、著作权故意侵权的认定情形——基于《最高院惩罚性赔偿解释》第三条

（一）诉前侵权通知、警告的情形

当权利人或者利害关系人发现侵权现象后，通过律师函等方式通知、警告侵权行为人，则可推定侵权行为人明知其行为的性质。如侵权行为人在明知侵权的情况下继续侵权，则具有明显的侵权故意。当然，行为人如果接到侵权的通知或警告后存疑，则应履行积极义务，咨询律师等专业意见，确定是否侵权。此处的律师意见的完整性和有效性往往影响是否构成故意侵权的判定^[6]。

在诉前侵权通知、警告的情形中适用著作权故意侵权惩罚性赔偿，应以合格、有效的通知或警告为前提，但目前尚未有认定有效通知的统一标准。如我国在涉及“网络服务”领域规定了通知应包含的基本要件，但实务中对于瑕疵、不合格通知的效力意见不一^[7]。在涉及“网络服务”的知识产权保护中，存在“通知”和“转通知”的特别情形。《民法典》、《侵权责任法》、《电子商务法》和《信息网络传播权保护条例》等文件规定权利人可向网络服务提供者（平台）发出侵权通知，再通过网络服务提供者（平台）转送相关网络用户。河南省高级人民法院认为，“通知”是否合格，关键在于能否使网络服务提供者准确识别权利人，准确快速定位侵权内容并易于对侵权行为作出判断^[8]。在通知有效性的判定中，《民法典》第一千一百九十五条第一款规定通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。《信息网络传播权保护条例》第十四条、第十五条规定了权利人把侵权通知传达给信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，再转给提供作品的服务对象或者在信息网络上公告，通知书应当包含：①权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；②要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；③构成侵权的初步证明材料^[9]。

实践中，平台往往以通知无效为由进行抗辩，以证明其不存在明知或应知的主观过错^[10]。在（2019）豫知民终230号侵害作品信息网络传播权纠纷案中，原告以告知函的形式向被告的网络服务提供者优酷公司发出侵权告知函，其中包含了权利人信息，提供了涉嫌侵权的作品名称，并附有相应的权利证明，但缺乏具体的侵权链接。一审法院认为该告知函符合法定条件，而二审法院则认为不符合《信息网络传播权保护条例》中的规定，且不足以使优酷公司能够准确定位侵权内容。因此，优酷公司不具有“明知”的过错^[11]。著作权的客体类型复杂，法律无法穷尽各类客体侵权通知的有效性认定。本文认为，司法机关在已有有效通知的认定标准的情况下，应严格对照所有的基本要件，同时结合公平公正原则，以适用惩罚性赔偿。

（二）接触过被侵害著作权的情形

“接触+实质性相似”原则是在司法领域中较为常用的著作权侵权判定原则^[12]。“接触”指的是在后作品的创作者有看到、听到或以其他方式获取在先作品内容的合理机会、可能性或实际的行为^[13]，是考察行为人是否存在主观过错的一种方法。在司法实践中，法院需要比对两部作品发表的先后时间、接触的事实或合理可能性^[14]，排除同时发表或被控侵权作品在先公开发表且其创作者没有接触或获得被侵权作品的机会的情形^[12]。

在举证方面，接触的证明既可以直接证明，也可以间接推定，主要存在两种方式：第一，证明在先作品广泛传播；第二，提供一系列证据证明接触在先作品的事实或可能性，由接触可能性推定接触实然性^[15]。现今传播技术高速发展，作品一旦公开发表，一般社会公众接触作品的难度大大降低，与此相应的是对作品接触的举证难度大大降低，接触可能性成立的证明标准也相对较低^[16]。有的甚至不要求证明在先作品广泛传播，只需证明通过网络传播，即可推定被控侵权人有接触涉案作品的可能，如王靖婷与南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司著作权权属纠纷一案中，法院认为涉案作品在被控侵权人使用之前就已经通过网络传播，被控侵权人应有机会接触到涉案作品^[17]。

基于惩罚性赔偿的特性，显然并非所有接触的情形都适用惩罚性赔偿制度。《最高院惩罚性赔偿解释》规定在认定被告具有侵权故意时，限定了接触被侵害的知识产权的情形，包括被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系；被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商。上述情形中的接触限定在特定的群体，而不是一般公众，证据链的举证可操作性更高。然而，在没有进行面对面磋商的情况下，如何证明接触事实成为了实务中的难题。尤其是信息化时代，权利人如何保存证据链成为难题。有观点认为磋商不是接触作品的先决条件，对磋商的要求过高可能会不利于权利人的维权^[18]。

《最高院惩罚性赔偿解释》在合同责任领域列举了关于接触的特定情形，这就存在了侵权责任和违约责任的竞合，学界存在不同的观点。王利明教授通过分析侵权责任和违约责任的区别，建议在合同责任领域限制惩罚性赔偿的适用^[19]。另外有学者认为惩罚性赔偿可以适用于违约责任领域，前提是充分考量违约方的主观恶意和违约的实际情况，如违约行为的隐秘性较强，应当考虑适用惩罚性赔偿；如违约行为显而易见且属于合同条款明确规定的情形，则应当尊重当事人的意思自治，由权利人决定提出适用哪种责任的诉求^[2]。本文认为在责任竞合的情况下，是提出违约诉讼还是侵权诉讼，是否在合同责任领域适用惩罚性赔偿，应由权利人决定，因为我国的合同法第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任^[1]。

（三）实施盗版的情形

经过多年的普法教育，我国公民的版权意识不断提高，盗版现象有所改善。但盗版客体逐渐多样化，盗版手段呈现便利化发展态势，盗版现象仍是著作权保护的重要问题。现《最高院惩罚性赔偿解释》明确指出实施盗版的行为可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意，有利于加大打击盗版的力度。

然而，何为盗版？《著作权法》规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品等行为的，应根据情况承担民事责任。“盗版”一词经常在日常生活中出现，《现代汉语词典》释义为未经版权所有者同意而翻印或翻录，但其并非严格的法律用语，在适用惩罚性赔偿中仍存在对盗版行为规制缺失的问题。在司法实践中，诉讼案由通常依法选择著作权权属、侵权纠纷，而不是“盗版”。本文在中国裁判文书网搜索裁判结果中含有“盗版”字样的民事案件判决书，发现法院通常不评述盗版的语义，而直接把“盗版”一词以定语形式出现，主要形容我们熟知的图书、软件、音像制品和影视作品。

在“著作权侵权”的语境下，理论和司法界在判断“盗版”的语义时都统一以未经著作权人许可、授权或同意的情况作为侵权前提，但存在侵权认定范围理解不一致的问题。在学术界，韩俊雯认为对其作品、出版物进行复制或再加工的行为属于盗版行为

^[20]；杨双认为盗版行为包括复制、传播^[21]。在实务界，福建省厦门市中级人民法院认为，“盗版”多指模仿、抄袭、复制他人作品的行为，一般是针对侵害著作权的行为而使用^[22]；北京市海淀区人民法院法官刘佳欣则认为盗版指复制、发行的行为^[23]。

我国行政规章有关于打击盗版的规定，但也没有一种规范明确地界定“什么是盗版”，甚至把“侵权”和“盗版”两词并用，“盗版”的界定更为模糊，如国家版权局的“剑网2021”专项行动提出严厉打击短视频、网络直播、体育赛事、在线教育等领域的侵权盗版行为^[24]。

三、结语

近年来我国的著作权侵权案件数量呈直线上升的趋势，成为知识产权民事侵权的重灾区。在我国的知识产权民事案件中，著作权案件占比最大。2020年，人民法院新收和审结著作权民事一审案件占全部知识产权民事一审案件的比重超过70%^[25]。我国新的《著作法》已正式实施，惩罚性赔偿制度或将在著作权侵权领域中起到加强著作权保护力度，推动我国社会主义文化和科学事业的发展的作用。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的出台无疑是惩罚性赔偿制度从应然状态转化为司法的实然状态的重要动力。但如何准确理解并切实适用该制度是当下有必要研究的课题。本文基于《最高院惩罚性赔偿解释》对故意侵权行为的认定情形，结合著作权侵权纠纷的司法现状展开讨论，发现仍有需要进一步规制、统一的内容。

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