恶势力犯罪司法认定的困局与解决之道

恶势力犯罪司法认定的困局与解决之道

范振祥

西南民族大学，四川省成都市 610041

最近几年的扫黑除恶专项活动的打击重点发生了变化，恶势力犯罪实际上成为了扫黑活动打击的主体。在取得斐然成绩的同时也暴露出现有规范在应对恶势力犯罪时的诸多不足。虽新的出台的文件对扫黑除恶专项实际活动中出现的理解偏差适用错误的改正，是司法活动中对于恶势力的新认识的总结。但应当承认的事实是现状在恶势力的司法认定上已经出现了困局。

一、恶势力司法认定的困局

在司法实务活动中，恶势力的认定被简化为“三人三次”，即认定一个恶势力团伙至少要满足如下条件：三人以上、以共同犯罪的形态实施了犯罪行为三次，然后三次犯罪行为并不要求都是犯罪，而是其中至少一次犯罪、两次违法即可。恶势力集团的认定就拔高标准，三次违法犯罪变为三次犯罪（要求是惯例或者是其他犯罪行为）。在事实认定方面，“为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序”，这些是虽然极度概括，但却是日常语言，这样的非规范用语在司法认定过程中各方都难以操作，造成社会危害性方面基本没有判断。这样的简化实际上是对恶势力认定的避重就轻，会造成对恶势力犯罪认定的扩大化笔者在对诸多案例进行分析之后发现现阶段对于恶势力认定存在以下几个问题：

第一，行为的重复评价，司法认定中将定罪情节和量刑情节重复评价。造成司法过程中在认定共同犯罪的情况下，只要满足三人以上，三次犯罪行为，基本上就可以认定有恶劣的社会影响继而可以认定为恶势力犯罪，从而从重处罚。

第二，事实行为认定的扩大化，首先存在已经经过行政处罚、民事和解、公安机关调节等方式处理过的行为，仍然进行评价的情况。其次存在行为认定忽视了客观的规律，将短时间内的连续犯或者集合犯进行拆分为多次犯罪，或者将时间间隔很长的行为进行计算的情况。

二、认定困局的两层因素

恶势力司法认定的困局不是单一原因导致的，也绝非是部分学者所强调的在司法层面中存在的“指标式除恶色彩浓重”“认定主体实质性问题”等外因，而是恶势力犯罪的规则构建过程中的内因导致。

（一）第一层：恶势力犯罪建构的模仿黑社会犯罪

恶势力犯罪在我国恶势力由来已久，从一个口语化用语到内涵较为明确的规范术语，恶势力概念的演变过程可以分为前后两个时期。前期恶势力是经历了从流氓团伙到流氓恶势力的过程，后期则是在刑法规定关于黑社会组织性质的相关的犯罪后，在多次打黑除恶专项斗争之后多方总结经验，最高院、最高检、公安部三部委联合出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中对恶势力采用了司法解释认定其为黑社会性质组织的雏形，有的可能最后发展成为黑社会组织。这是对恶势力的概念较为全面的解释，而恶势力一词已经不再是局限于之前从流氓犯罪分离出来的犯罪性质，而是更为宽泛的具体的犯罪集团。所以在法律规定在建构恶势力这一概念时，就参照黑社会性质组织犯罪为基础的方式，即以黑社会组织犯罪为模板分为与经济特征、组织特征、行为特征、危害性特征相对酌减或者相对弱化的恶势力特征。但这种弱化的特点在于对于事实标准的降低，也就变相的扩大了刑法打击的范围，这就是造成简单化认定所埋下的伏笔。

（二）第二层：恶势力裁判规范为非正式法源

正式法源是裁判案件的直接引用法源，法官在司法认定的过程中要先寻找正式法源中可以依据的法律。这是符合罪刑法定原则，也是对法官自由裁量权的一种限制，但恶势力是没有正式法源可以援引。所以才是适用准正式及非正式法源作为现阶段恶势力犯罪规定主要法源。在一般的情况，只有在完全没有可以使用的正式法源或者使用正式法源会严重违反法律价值的，才能使用非正式法源。尽管非正式法源能得以在恶势力案件裁判的已适用就属于这种情形，但这并不意味着当下国家有关扫黑除恶的公共政策及其相应的刑事政策等由此获得了可以独立裁判恶势力案件的法律地位，其依然是非独立性的、依附性的，恶势力案件的裁判在形式上也必须符合刑事法治的最低要求，即必须符合罪刑法定原则的限制性规定，是不能对于现有刑法进行突破。正式的刑法典永远是刑事政策不可逾越的高墙。在这样的现实下，刑事政策的发展路径只有两条：要么转化为法律需求同等的地位，要么在法律内运作不突破。然而在这次恶势力犯罪的司法实践过程中，出现了些突破罪刑法定的现象，个案裁判过程中出现标签现象，也出现了如“三人三次”这种形式的定案标准等现象。

综上，恶势力犯罪这种首先是非正式法源中的一个政治或政策概念，在逐渐进入准正式法源领域，向正式法源规定发展过程中，因为建构上是对黑社会犯罪的“酌减”式的模仿，无可避免的会在司法过程中，突破罪刑法定原则，失去惩处正当性。使得这类法律制定过程中达不到立法者本来的立法目的，同样对于司法过程中根据实际经验产生的相关法律也无法在司法过程中得以顺利推广，使得我国的专项司法活动目的与实效相差甚远。

三、恶势力犯罪司法认定困局的解决之道

恶势力相关规范建构过程中出现的问题原因就是基础概念认识的不准确，面对现阶段恶势力违法犯罪组织的认定偏差的问题。笔者提出以下两点解决之道。

（一）形式要素审查

组织特征和行为特征，是恶势力犯罪的表象也就是外在表现，在规范建构过程中这两点是较为容易叙述的，但同时也必须对形式入罪的组织特征和行为特征的进行严格的解释。

1. 组织特征。现阶段司法认定上问题比较大的，关键点在于对三人以上以纠集者相对固定的解释。推断立法者的原意，恶势力的组织性必须要具有被害人或者一般人感觉到组织的存在会导致心理强制和恐惧时会严重的影响社会公众的对社会安定的认识与预期，造成恐慌，客观上破坏客观的社会安定秩序。所以“一般为三人以上”和“纠集者相对固定”应做如下区别于一般的共同犯罪的解释：三人以上方面，不仅表现出至少三人以上的情况下，而且有群聚性使社会一般人产生了相当的心理不安全感和不安定感，二者皆有反应才可认定为恶势力。纠集的固定性方面，应理解为发起的纠集的组织者相对固定。

2、行为特征的判断。“多次”行为应为犯罪手段上“多次（三次以上）实施违法犯罪行为，而不是多次（三次）单独犯罪”但是对于多次的犯罪行为要对行为的严重程度进行实质审查，全方位的审查犯罪行为，不可以将一个连续的犯罪行为分割为多个犯罪来评价，也不可以将累计之后才可以构成一个犯罪的多个犯罪行为分为多个犯罪，犯罪行为要符合基本的犯罪理论才可以。

（二）实质要素审查

在通过形式要素入罪之后，需通过实质要素的认定来排除一部分不具有实质危害要素的恶势力行为，而实质要素就是恶势力特征中的危害性特征和雏形特征。

1. 危害性特征的判断。社会危害性是犯罪的实质特征。恶势力犯罪的实质特征一部分就是其的危害性特征，即使行为人实施的犯罪行为符合已经符合了犯罪构成，但是也可以因为其极低的社会危害性而排除犯罪可能性。在恶势力犯罪中，个别组织，虽然这些组织都符合规定的组织特征和行为特征，但明显针对特定目标、或在极短的时间内、极小的范围内实施犯罪活动，仍然明显达不到恶势力要求的危害性程度，这种情况下应当认为该组织危害性特征不足，认为不是恶势力组织。

2、雏形特征的不可或缺。雏形特征是恶势力犯罪从重处罚的核心是恶势力犯罪刑事合理性的来源，对于雏形特征的判断，在特征属性被满足的情况下，要考虑其是否真的存在继续发展成为黑社会组织的可能性，或者规模上过小难以成势，而仅仅是构成具体的违法犯罪行为，则与普通刑事犯罪团伙并无差别，应排除其成立恶势力违法犯罪组织。

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