软件供应方中立行为的侵权责任研究

软件供应方中立行为的侵权责任研究

王德怡

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摘要：在网络交易盛行的当下，存在大量违规交易行为，如何界定软件供应方的法律责任特别是民事责任，是当前立法、司法以及理论界热议的话题。要对软件供应方的所谓“技术中立”行为进行合理界定，就应当根据相关证据，针对具体案件进行分析论证，从而确定其民事的责任。本文以国内商品现货市场发生的涉及软件供应方的案例为基础，分析互联网时代下软件供应方的侵权责任问题。

关键词：软件供应商；技术中立；违法交易；侵权责任

一、问题的提出

自2011年起，国内法院受理了大量以商品现货交易场所为被告的民事案件。该类案件中，投资者通常以合同纠纷为案由，要求交易场所承担交易无效的法律责任。在部分案件中，投资者以侵权责任纠纷案由起诉交易场所，并列交易软件供应商为共同被告，请求判令软件供应商承担共同侵权责任。投资者的核心主张是：被诉交易软件供应商提供的“做市商标准版软件”或“分散式柜台交易软件”等系根据交易场所设定的交易规则定制开发，该软件可以为客户提供开户、行情报价、建仓、平仓、结算等全部交易功能，同一版本的软件所对应的交易模式已在国内多个法院被认定为非法交易；被诉交易软件供应商的行为，本质上是一种帮助侵权行为，故应当承担共同侵权责任，赔偿投资者所产生的损失。

被诉的软件供应商通常会抗辩称：软件供应商提供的是拥有自主知识产权的电子交易软件系统，并提供相应的售后服务及人员培训；软件供应商与交易场所之间是买卖合同关系，所涉及的交易软件为行业通用软件；软件供应商对被诉请的财产损失无故意也无过失，与交易场所之间没有共同侵权的合意；即便人民法院认为软件供应商应当承担侵权，也应当适用技术中立原则，不应当承担任何责任。

在非法网络交易案件中，软件供应方（可能是软件公司或者某些拥有该类技术的组织或个人）是否应当承担民事赔偿责任，是一个亟待解决的问题。

二、审理现状

笔者曾经在北京市海淀区人民法院代理过多例此类案件。2017年4月2日，北京市第一中级人民法院在某案管辖权终审裁定[1]中认定，软件供应商是否是适格被告，“应通过实体审理进行判断，不应在管辖异议审理期间予以定性”，裁定撤销北京市海淀区人民法院一审裁定，指定北京市海淀区人民法院进行实体审理。2020年，当投资者以相同证据、相同事实再次起诉前述案件中的二共同被告时，北京市海淀区人民法院却以原告“所提举证据尚不足以证明两公司存在主观上侵权其合法权益的共同意思”为由，认定软件供应商不是案件适格被告，进而裁定驳回投资者针对软件供应商的起诉[2]。

目前，国内法院在此类民事案件的审理中，尚未针对软件供应方的民事法律责任作出实体判决。

三、软件供应方的法律责任分析

（一）违规交易场所与投资者之间存在侵权责任关系。

2016年起，在投资者诉大连三生金融资产交易所有限公司（以下简称大连三生交易所）系列案件中，北京市第三中级人民法院明确认定：“大连三生交易所组织非法期货交易的行为与投资者交易亏损存在法律上的因果关系，大连三生交易所应当承担侵权责任。根据相当因果关系理论，行为人实施的行为如果增加了受害人既存状态的危险或者使得受害人暴露于与原危险状态不同的危险状态之中时，就认为行为人的行为与损害后果之间存在相当因果关系，行为人在法律上应当承担侵权责任。一般而言，在市场交易活动中，如果投资者明知或者应当知道存在交易风险，其应当自行承担交易风险。但是，期货交易具有不同于一般市场交易的特殊性，其市场风险远高于现货交易，对投资者的专业性和风险承受能力的要求也更高。正是基于这一考虑，我国对于期货交易实行严格的行政监管，并要求对期货投资者的适当性进行管理。本案中，大连三生交易所以现货交易为名组织非法期货交易，其虽未直接参与交易，但交易规则由其制定，交易平台由其提供，其对于投资者的适当性亦未进行任何审查与管理，大连三生交易所的违法行为使得投资者暴露于远比合法现货交易更高的风险之中，而这种更高的风险即表现为更高的交易亏损可能性，故应当认定大连三生交易所的行为与投资者的交易亏损之间存在相当因果关系。鉴于大连三生交易所组织非法期货交易的行为违法性较为突出、主观故意明显，在因果关系的判断中应当综合考虑法规目的、社会效果等因素，大连三生交易所应当对此承担侵权责任。”“本院考虑到投资者在交易前对于交易流程与交易杠杆率是明知的，投资者在此情况下自主决定开户并参与交易、会员单位作为投资者的对手进行交易等行为在原因力上所占比例应当更高，故酌情确定大连三生交易所对投资者交易亏的30%承担侵权责任。”

尽管学界有多种理论和争议，但2016年起，北京地区法院在投资者诉交易场所违法违规交易的案件中，无论针对是仿期货交易模式还是仿A股模式的平台，在认定交易场所所组织的交易违法违规后，均认定交易场所对投资者的财产构成侵权，被诉交易场所应当承担赔偿损失的法律责任。

（二）软件供应方构成帮助行为，应当承担共同侵权责任。

我国《侵权责任法》和《民法典》均规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”笔者认为，在交易场所所组织的非法交易中，软件供应方与投资者之间不存在合同关系，也不是和投资者直接打交道的责任主体，而是充当了帮助侵权角色。从侵权角度对软件供应方的责任进行认定，按学界通说，关键是分析上述侵权责任的构成要件，即侵权行为、损害后果、因果关系、过错；此外，还应当分析软件供应方是否有合法的免责事由。

首先，在交易场所所从事的业务非法的情形下，软件供应方提供软件的行为本身就具有违法性。违规交易场所所组织从事的诸多业务，例如授权综合会员单位招揽不特定投资者开户入金炒“贵金属”“原油”“沥青”合约，授权经纪会员发展不特定散户开户入金从事“邮币卡”“茶叶”“烟酒”类合约，自2011年起，上述交易行为本质上是国务院所明令禁止的“证券期货交易活动”。此类电子交易花样繁多，国内某知名软件公司公开宣称可提供“竞价交易、直供交易、挂牌交易、预售交易、长协交易、调期交易、购销交易、点价交易、零售商城等多种交易模式”的系统建设和技术支持，而上述交易模式中的多数交易方式在司法实践中已被认定为无效，一些案件甚至被认定为刑事犯罪。若交易场所所上市的交易品种或交易规则本身就是违法违规的，甚至该行业本身就是一个诈骗或非法经营的行业，则为实现该非法行当提供软件的行为也应当被禁止。

其次，软件供应方向交易场所提供的均为专用软件，其所谓的“通用软件”的说法很难成立。1.从交易软件的功能来讲,目前没有一家违规交易场所使用了“通用软件”。交易场所需要的软件通常由基础功能和定制功能两部分构成。基础功能通常包括：提供开户接口、引入行情源、实时竞价或报价、建仓、平仓、结算等。定制功能包括：显示交易场所或会员单位特定名称、标志、商号、图形，设置出金审批，调节价格参数，设置网络延迟等等。上述定制功能中，相当一部分属于作弊功能。软件公司可能会重复使用某一版本软件的源代码,但在向交易场所交付时，都会根据交易场所的要求实现某些定制功能，甚至在其服务器端要求加入某些作弊功能。例如，2014年，中央电视台3·15晚会就曝光了国内某贵金属交易所在交易软件服务器端进行行情操控、卡盘、滑点等，以此导致投资者亏损。又如，江苏江阴某交易中心的运行监测部总监公开宣称“我们24小时为会员单位服务。我们的目标是让我们的会员单位少亏损，多盈利。即使再累再疲劳，我们也会满血复活。”上述做法，显然是利用交易系统服务器端进行后台操控，从而可以实现价格操纵、交易限制或出金不能，从而导致投资者亏损，已严重背离交易场所标榜的“公开、公平、公正”政策。2.从实践中来看，交易场所和软件供应方之间的关系更接近于委托合同关系或承揽定制关系。目前笔者遇到的案件中，几乎均是交易场所和软件公司签订委托制作合同或者系统建设合同,由交易场所制定交易规则,由软件公司量身定制交易软件。换句话说，是交易场所决定交易模式，而不是交易软件决定交易模式。在部分案件中，软件公司除提供软件外，还提供一揽子服务：系统建设、数据托管、对外宣传、系统维护、人员（技术）培训，部分软件公司还根据交易场所的利润计提费用。在这种情况下，无论交易场所和软件公司之间签订的是买卖合同、委托合同、系统建设合同，上述行为在本质上只有深浅程度不同，而无本质差别。

第三，交易场所的非法获利与软件供应方的技术支持密不可分，投资者的损害后果十分明显。如果交易场所的交易机制实现了公开、公平、公正，则投资者和交易对手方的输赢在总体上应当呈正态分布，即双方的总体输赢应当大致相当。而实践中，尚未发现有会员单位被投资者击穿的情形。在被动报价、无条件接单的情形下，会员单位却能保持普遍赢利，充分证明该类交易模式中，投资者一旦交易，输多赢少是极高概率事件。想实现上述结果，利用交易系统后进行作弊是唯一可能的选项。软件供应方提供定制软件系统的行为，客观上是为交易场所侵吞资金采取的递刀行为，实现了交易场所和会员单位的共同目标，损害了投资者的财产利益，二者之间具有因果关系。尽管在系统内，上述资金可能被分成手续费、延期费、盈亏等不同的性质，在交易无效的情形下，上述费用的收取均没有合法依据。

第四，软件供应方对投资者的亏损往往是积极追求的，所谓的“不知情”的说法难以成立。1.软件供应方有义务就其交易场所交易模式的合法性进行法律甄别。实践中，部分软件公司以交易场所的设立获得许可或者以交易场所通过了某次行政验收为由，便认定该交易场所的全部交易模式均合法，并为之积极提供软件系统。上述做法，显然是故意混淆合法与非法的界限。根据法律相关规定，判令交易场所的交易是否合法，必须满足交易场所的设立得到合法审批、交易规则及相应的交易品种得到合法审批三个必要条件，仅审查其中一个条件是不到位的。2.软件供应方即便对交易场所的交易不知情，也涉嫌我国刑法修正案中所规定的帮助信息网络犯罪活动罪。例如，2020年12月28日，福建省龙岩市中级人民法院就终审认定

[3]，架设违法犯罪软件平台、为虚假网络诈骗平台进行技术修改、对虚假贷款平台进行APP封装和签名、提供软件修改技术支持的相关被告人均构成帮助信息网络犯罪活动罪。而软件供应商在交易场所违法交易中所发挥的作用，是远远大于前述判决书中所描述的犯罪情节的。3.软件供应方对交易场所的违法交易往往体现出一种积极追求的态度，而非中立的态度。例如，国内某软件供应商在公开宣传材料中称：“已从单纯的技术型公司成长为一家集大宗商品电子交易市场行业咨询、软件研发、硬件集成、系统实施管理、技术培训、市场运营辅导等全方位服务的综合服务型公司。”这些所谓的技术培训、市场运营辅导的内容中，可能包括大量的违规交易细节，例如教会技术人员作弊、训练营销人员获客、盗取其他权威交易市场行情价格K线等，上述行为情节本质是传授违法犯罪方法。某知名软件公司公开宣称其“2011年推出了国内首套交易所级分散式柜台交易系统，并成功应用于天津某贵金属交易所、江苏某贵金属现货电子交易市场。”而上述分散式柜台交易模式，均是历次国家清理整顿予以明令打击的内容，软件公司不以为戒，反而积极鼓吹和宣传，显然与交易场所具有共同利益。此外，部分软件供应方还根据交易场所的业绩获得提成。例如，北京某软件公司在合同中约定的维护费用为交易软件所显示的交易场所手续费收入的5%，并且逐年递增。上述根据业绩予以提成的方式，充分证明软件公司要参与交易场所的客户开发业务，二者之间的紧密关系已远远超过出售软件的服务范畴。

通过以上分析可以得出，软件供应方在交易场所的违法违规交易中，充当了帮助的角色，其为违法违规交易提供程序、服务、维护的行为，并非单纯的销售行为，在刑事上涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，在民事上也足以认定为帮助侵权。

四、结论

（一）在交易场所的违法违规交易中，软件供应方是一个必不可缺的要素和环节，软件供应方为非法交易提供软件系统的行为，是一种帮助侵权行为，应当承担侵权责任。刑事案件中，技术中立并不能为非法交易辩护，民事案件也应如此。

（二）软件供应方要高度重视交易模式合法合规审查，避免可能的刑事风险和民事赔偿风险。在具体业务中，软件供应方要尽量提供行业通用软件，避免提供专用软件，切忌参与交易场所的客户开发业务，更不要将收入与交易场所的营业额挂钩。

参考文献

[1]（2017）京01民辖终212号民事裁定书。

[2]参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初313号、316号、317号民事裁定书，（2019）京0108民初56421号民事裁定书。

[3] (2020)闽08刑终266号刑事裁定书。