中国同性婚姻立法初探

中国同性婚姻立法初探

王哲

西北政法大学

在中国，同性婚姻立法是一个立法技术上没有很大难度，但是事实上很难推行的过程，一方面，同性婚姻合法化运动作为近100年来西方各国主流社会运动，已经形成了英国民事伴侣模式、荷兰的同性婚姻模式等立法模式，这就使得中国在立法模式上已经有很多可以借鉴和参考的先例，但是另一方面，不能忽视的现状是，中国的同性恋运动开展时间比较晚且规模程度较小，自发性内源性的立法动机不够成熟。

一、中国同性婚姻合法化的阻碍

（一）立法与民众意识的矛盾

无论是赞成还是反对同性婚姻立法的人都必须承认的一点是，在中国，目前不够先进的社会共识才是阻碍同性恋群体真正走进大众视野的障碍，传统的婚姻观念仍然深刻地影响着当代人的思维方式。究竟是民众意识能够普遍接受同性恋时机成熟之后再立法还是积极发挥立法在民众意识落后情况下的引导功能？对这个问题的回答是区分赞同与反对同性婚姻立法的分水岭。

呼吁积极推动同性婚姻的人站在同性婚姻立法缺失导致的社会问题和法律问题的角度，主张用立法解决同性恋群体在中国的生存困境，同时坚持立法引导民众意识的立场。

反对方基于中国民众对消极自由思想的缺失，认为中国缺乏同性婚姻合法化的理论基础。他们通过研究西方同性恋群体运动得出的结论是，同性恋者的权利诉求建立在个人主义和消极自由主义思想之上，这一思想主张只要不损害他人权益，个人就可以按照自己的意愿生活，其他人不能替他安排生活。消极自由主义的代表人物是穆勒，最能体现其思想的一句话是，“对于其身体和心灵，个人就是最高主权者”。值得注意的是，虽然自五四运动以来，西方的自由平等法治思想已经逐渐传入中国，但是消极自由思想更多地存在于知识界的争论之中，从未真正进入民众的日常生活及思维习惯里，这就使得多数人的经常以自己的力量压迫异于群体中的少数人。目前同性婚姻立法的条件尚不成熟，过于激进的立法要求会导致社会多数群体的反感和排斥，反而不利于同性恋群体获得主流舆论的同情，有损其在立法上的话语权。

（二）聚焦婚姻社会属性的争议

同性婚姻合法化的支持者往往着眼于婚姻制度的历史变化，认为婚姻制度应该随着社会的发展发生改变，拘泥于异性婚姻的制度已经不能适应当代人们的社会需求了。反对方则强调婚姻的社会属性——异性与生育。

第一个理由是婚姻制度的历史变化并不能改变其系一男一女结合的本质特征。同性恋是个人自由，而婚姻是社会制度，不被社会认可的结合并不能称之为婚姻；考虑到宪法上对于“夫妻双方”义务的规定和异性结合的承认，拒绝同性婚姻合法化并不违反平等原则。

第二个理由是婚姻的目的不(仅仅)是为了稳定性爱关系，而(更多的)是为了生育子女，繁衍后代以延续人类，同性恋者无法承担这一人类必须担负的职责，因此不能赋予其缔结婚姻的权利。这一理由或许是最强有力的也是最常被援用的理由。洛克曾经说，婚姻虽然主要以对彼此身体的共有和权利为特征，这是为其主要目的即生殖所必需的条件，但是它还带有互相扶养以及利益共享的特征，这不但对巩固他们的互相照料和亲密感情是必要的，而且对他们共同的子女也是必要的，因为他们的子女在能够自立之前有权得到他们的养育和扶持。因此，男女之间结合的目的也是为了人类的延续。相同或相似的观点见诸于很多学者的言论和法院的判决中，比比皆是。

第三个理由是同性恋者组成的家庭不适于养育子女。不论是收养子女还是同性恋者一方与他人生育子女，赋予同性恋者婚姻缔结权就意味着也不应剥夺他们养育子女的权利。西方社会曾经绕开同性恋的自身问题，单纯从同性恋家庭不适于未成年人的成长为由反对同性婚姻合法化，具体理由包括同性恋家庭模式不利于孩子的心理健康，孩子更容易受到歧视；孩子在成长过程中性别意识混乱，长大后更容易成为同性恋者。

但是这些理由逐一遭到了同性婚姻合法化支持者的反驳。他们认为，与同性家庭的孩子相比，单亲家庭或离异家庭孩子的状况要糟得多，这表明对孩子的身心健康更重要的是家庭的稳定和父母的责任感；同性恋如果是遗传或本性决定，同性家庭对孩子性倾向的养成也不会有较大影响。同性家庭中成长的孩子与正常家庭相比有某些不足，但是影响他们健康成长的不是同性父母，而是歧视同性恋的社会氛围。这些理由大多从心理学和社会学角度出发，同样可以适用于当代中国的同性婚姻合法化运动中，成为赞成者的论据。

（三）宪政土壤的缺失

反对同性婚姻合法化的学者对于西方的同性婚姻立法模式能够移植在中国的观点持怀疑态度，强调西方少数派运动成功在中国国情下的不可复制性。在宪政民主已经深入发展的美国，经过近50年的努力，尚且有4位最高法院的法官对同性婚姻的合法性持反对意见。首先，中国的同性恋群体运动规模和程度都无法与美国等西方国家相提并论，其次，考虑到美国的同性婚姻合法化不仅具有从各州到联邦逐步合法化的过程，而且因其是建立在司法审查制度的基础上的典型案例，故具有明显的美国宪政立法的色彩。在中国相应的宪政土壤的缺失使得少数群体本身就很难在立法中发声，更遑论同性婚姻立法。正如姜峰在《同性婚姻、宪法权利与民主审议》中所言，“同性婚姻合法化成为受人关注的宪法案例，在很大程度上是因为基本的公共问题都解决了。曾用于射杀凶猛野兽的猎枪，今天也可用来驱赶谷仓里的老鼠。而反观我国，此起彼伏的恶性强拆、刑讯逼供、官员贪腐等问题还没有得到解决，在这种环境下，借鉴那些宪政民主的基本制度，尽快改善我们公共生活的品质可能更为迫切。这样说并不是在环顾左右而言它，因为如果没有一个基本的宪政民主机制，少数派的权利诉求注定希望渺茫。”

二、同性婚姻合法化的可行性

在中国目前，最大的阻力还是反对同性婚姻的社会意识，它是根植于民族性格里的集体主义和一元主义在同性群体问题上的具体表现。

首先，对于反对同性婚姻立法的观点，必须明确的一点是，同性婚姻合法化的过程势必会是学界讨论的过程，任何一种立法都会经历从社会问题的出现、学界的讨论、形成主流观点这一过程，形成后的主流观点会被立法者作为立法的参考和依据。这就是为什么很多法律的立法过程中会找相关方面的专家学者讨论的原因，专家学者的观点对立法是否成功起着至关重要的态度。如果当前社会所讨论的某法律热点问题形成了主流观点，那么它就成为合法化的可能性。同性婚姻合法化的必要性不能被无视，坚持同性婚姻合法化研究本身就是对其相关的社会意识进行塑造的过程。

其次，同性恋去病化和去罪化使同性婚姻立法可行。上世纪中期后，随着精神病医学与心理学的发展，人们逐渐接受同性恋非病态化的观念，很多国家相继将同性恋从精神病和心理疾病目录中删除，并反对将同性恋“治疗”为异性恋。2001年4月20日，第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将同性恋从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋去病化。这虽然不表示中国的法律和社会承认同性恋的地位，但这却表明中国同性婚姻合法化已经像国外那样有了可行性。

参考文献：

[1]姜峰. 同性婚姻、宪法权利与民主审议——以罗伯茨大法官的反对意见为中心[J]. 法学评论,2015,33(06):68-74.

[2]刘娜. 从平等角度探讨中国同性婚姻合法化[D].苏州大学,2015.

[3]代兴亮. 中国同性婚姻法律问题研究[D].沈阳师范大学,2017.

[4]刘小玲. 同性婚姻合法化探究[D].西南政法大学,2015.