正当防卫认定中的难点及对策研究

正当防卫认定中的难点及对策研究

张敏 ,丁雪芹 ,李天美

四川省成都市西华大学

    摘要：正当防卫是我国刑法领域中的一项重要规定，公民在受到不法侵害时可以据此保护自身权益，但是在司法实践中最终认定为正当防卫的案件却很少见，究其原因在于法律规定不够细致，对正当防卫的认定条件模糊苛刻。对此，笔者拟从正当防卫的认定时间、主观目的和防卫限度三个方面分析正当防卫的难点所在，并提出一些自己的立法和司法建议。

    关键词：正当防卫；防卫时间；主观目的；防卫限度

    1、正当防卫的法律构成要件

根据我国《刑法》第二十条第一款规定，正当防卫保护的对象不局限于自身，还包括了集体、社会利益，以及他人的人身、财产权利，前提是受法律保护的合法权利，对于因此造成不法侵害人损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本条第二款则规定：针对于严重危及自身及他人人身安全的暴力犯罪，行为人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫。第三款加了一个必要条款的规定：正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由前款分析，构成正当防卫，应当包含以下条件：客观存在不法侵害、不法侵害正在进行、行为人有主观防卫意图、防卫对象为不法侵害人、没有超过必要限度，这五项要件也是如今法学界较为认可的正当防卫要件。从这些构成要件出发，再结合实际，不难看出正当防卫的难点所在。

2、司法实践中正当防卫的难点分析

近年来，几起涉及正当防卫的刑事案件在网络舆论的推动下受到人们的广泛关注，从2016年的于欢案，到2018年的昆山反杀案，再到前不久的赵宇见义勇为案，以及最近的河北涞源反杀案，使得正当防卫走进人们的视野，成为一时的热点话题。这些刑事案件中涉及到的不法侵害“正在进行”认定难点、防卫行为主观目的认定难点、防卫是否过当的认定难点也给司法机关关于正当防卫的认定带来了现实困难。

2.1、不法侵害“正在进行”认定难点

不法侵害“正在进行”不仅仅是时间、空间上的概念，而应当是一种持续的状态，即刑法保护的对象面临着现实而急切的威胁，如果不对侵害对象进行制止，受害人的人身权益就会受到侵害，甚至造成难以挽回的后果，因此，只要合法权益和不法侵害的对抗尚未结束，都可视为不法侵害“正在进行”，而正当防卫的难点就在于这个防卫结束的特殊时间点如何界定。过早，会导致受害人权益得不到充分保护；过晚，容易造成防卫过当的不利法律后果，而我国现有的法律条文中并没有对此划出一条清晰、明确的界限。

以昆山龙哥反杀案为例，视频中对于于海明抢刀与刘海龙发生冲突的过程中，几乎所有观点都认为是正当防卫，这点没有异议，因为死者先是殴打于海明，后又持刀行凶，主观恶性大，面对正在遭受的不法侵害，于海明反击自保完全符合正当防卫的法律要件。争议焦点在于于海明抢到刀后对刘海龙的追砍行为是否构成防卫过当或防卫不适时，这就涉及到对防卫结束的特殊时间的判断。死者向宝马车跑去是否代表不法侵害已经结束，继续防卫是否必要?在当时的情景下，防卫者不追击是否存在后续的风险？其实从这点考虑，我们不能在那种紧迫情况下要求防卫者做出完全符合法律规定的判断，这是强人所难，所以最终还是要回到理论中来，从法律层面给予司法办案人员更明确的指导。

    2.2、防卫行为主观目的认定难点

正当防卫要求防卫者具有主观的防卫意图，即意识到有涉及行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪正在发生，而采取防卫行为，防卫对象可以是自己也可以是他人的人身权益。人的思想是最复杂的，在很多突发情况下，行为人来不及作出判断便采取了行动，事后也难以描述清楚当时行为的动机，所以从事实出发，不能片面的听取当事人的陈述，还要结合案件发生时的实际情况进行综合判断。无论如何，防卫行为与攻击行为之间的冲突性和对抗性都给主客观一致的分析带来了困难。

以赵宇见义勇为案为例，赵宇在自家屋内听到楼下有人呼救的声音，本着帮忙的态度前往查看，在看到受害人被一男子掐住脖子快要窒息的情况下，上前进行劝阻。双方争执过程中，赵宇为制止侵害行为的继续发生踹了男子腹部一脚，造成该男子内脏伤残二级。由于长期以来社会中存在一种“事不关己高高挂起”的不良社会风气，本案中对于赵宇行为的认定也出现争议。有观点认为：正当防卫所保护的对象主要是自身的合法权益，在帮助他人的过程中造成的损害不应认定为正当防卫。这种观点很明显是片面的，我国法律规定的正当防卫对象包括了集体、社会公共利益、自身或他人的人身、财产安全。因此，正当防卫的主观目的和防卫对象之间无必然关系，只要是保护法律规定的合法权益都可以认定为正当防卫。

2.3、防卫是否过当认定难点

“防卫没有超过明显的必要限度”，这个规定对于防卫限度的描述很模糊，在涉及到具体案件时就会出现较大争议。法学理论界关于正当防卫限度的学说中：占主流观点的“必要说”认为只要是为防卫不法侵害所采取的必要的防卫措施，那么不论造成多大损害都不应承担刑事责任，即只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害轻重，防卫都是适当。这一理论更重视行为的限度而不是结果的限度，其实也不难理解：防卫结果可以衡量，伤情能够划分等级，死亡能够作出鉴定，而行为是否符合限度？需要结合行为与结果之间的因果关系进行关联性判断，而这些问题是很难量化的，所以给出一个可适用的范围更符合实际。

    3、关于正当防卫认定的对策研究

为使正当防卫条款摆脱以往被认知为“僵尸条款”的尴尬局面，解读正当防卫中的认定难点，厘清正当防卫与防卫过当的界限，研究该条款在实践中的如何适用的问题尤为必要。

首先，应当细化、深化刑法及司法解释中关于正当防卫条款的法律规定，最好能有详细的正当防卫案例作为指导，使司法工作人员在办案过程中有法可依、有法必依，同时能够准确理解立法者的立法意图，做出正确判断，避免冤假错案的发生。

其次，加强对个案的调查力度。笔者认为，在适用初期最好做到具体案例具体分析，一案一判，以此慎重对待每一例正当防卫案件，在具体案件中总结经验，摸清规律，使得每一件正当防卫案件都经得起推敲。

最后，加强普法宣传。采用新媒体、标语、公益广告等形式普及正当防卫有关法律知识，鼓励公民保护自身权利，与不法势力作斗争，提高公民的法制意识，也避免正当防卫成为不法分子的借口，遏制防卫挑拨、事前防卫等事件的滋生。

正当防卫不应成为空中楼阁，高高在上，应该切实地为维护公民的合法权益而适用到实践案中去，这就需要法学理论界和立法、司法服务界的共同努力。

参考文献

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