論職務代理與表見代理的衝突

論職務代理與表見代理的衝突

刘天慈

澳门科技大学 999078

摘要：隨著我國經濟市場的繁榮，我國獨創了職務代理制度。由於職務代理自身的商法屬性，在民商合一的體例下與傳統表見代理制度發生衝突，成爲亟待解決的爭議焦點。實踐中這兩者常常被混淆，導致法律適用混亂，甚至有學者認爲職務代理制度可被表見代理所取代。但在商法的視角下，職務代理制度有其存在的意義。如何去平衡或是解決兩者的衝突是個複雜的問題，推動商事立法，乃至編纂商法通則或商法典是關鍵。

關鍵詞：職務代理；表見代理；民商分立

1、問題的提出

在我國經濟社會的發展過程中，在民法的代理理論領域中，職務代理成爲我國所特有的一項法律規定。從2017年的《民法通則》開始，我國民法就對職務代理有著特別的規定，此規定在《民法典》第一百七十條中被繼續保留。[1]從法條的文義層面來看，《民法典》第一百七十條和傳統民法理論中的表見代理有些相似，但實際上《民法典》第一百七十條對權利外觀的要求更低一些。也有學者認爲《民法典》中除了第一百七十二條[2]之外，並不存在其他涉及表見代理的條款，也就是說這樣的觀點是認爲應當把表見代理和職務行爲的概念所區別開來。[3]當然這樣的概念應當被區別開來，但是在實踐中這兩個概念確實很容易被混淆，法律適用層面也存在混亂。

為讓讀者更好地理解職務代理與表見代理的衝突，筆者在此引入一個案例，即是“新七建設集團市政工程有限公司與荊州中盛混凝土有限公司買賣合同糾紛”一案。[4]此案中雙方的爭議焦點在於中盛公司是否應該向新七公司返還貨款調差價及利息，而這爭議焦點的關鍵又在於中盛公司涉案項目負責人張某、戴某簽署的結算協議能否產生法律上的效力。關於這一關鍵性的爭議焦點，此案的一審與二審所適用的法條是不同的。一審法院在事實層面認定張某簽署協議時已經離職，認爲應當適用《中華人民共和國民法典》第一百七十條的規定，認爲張某、戴某所實施的行爲并非是職務行爲，二人在結算協議上簽字的行爲不構成職務代理，應當構成無權代理，中盛公司拒絕追認，故該結算協議對中盛公司不發生效力。二審法院在事實層面並不認可張某已經離職，卻沒有適用《中華人民共和國民法典》第一百七條職務代理的相關規定，而是適用第一百七十二條表見代理的相關規定，認爲張某的行爲構成表見代理，其法律後果歸屬于中盛公司，因而該結算協議有效并對中盛公司發生效力。從本案中不難看出因爲職務代理和表見代理的相關法條存在混亂，導致實踐中法院在適用相關法條時也不能準確的適用。二者的關係并非是互補，或是一者為另一者兜底，而是混亂的。因爲這兩者本身就是兩個層面的規定，表見代理是傳統民法層面的理論，而職務代理則更偏向于商事理論中的概念。筆者認爲，我國之所以區別于其他各個國家而存在職務代理的法條，是因爲我國在經濟社會的發展中采用的民商合一的理念，導致商事層面出現的問題不能用表見代理的概念予以解決，從而催生出了獨特的職務代理。

2、職務代理的商事屬性

職務代理在法律效果上與表見代理的法律效果是一致的，都是使相對人突破限制可以主張有權代理，但是職務代理卻有其獨特的商事屬性。“職務代理”中的“職務”二字就很明顯地體現了其商事屬性，我們在談論自然人的時候當然不會談論職務，只有在談論法人的時候會提及“職務”二字。

目前學界關於“職務代理”的内涵是存在不同的觀點的，但很少有學者將目光聚在在“職務”二字上。“職務”從字面意思上的理解是：拆分開來是職位和義務，即是在一定組織内一系列職位和職責的統一。不同的商事組織中會有五花八門的職位，但筆者認爲職務的類型通常是固定的，包括：法定代表人、經理人、分管經理人和其他商事職務代理人。我國的法律規定的職務代理，及《民法典》第一百七十條是排除了了法定代表人的代理，關於法定代表人的代理是規定在《民法典》第六十一條[5]。這也是學界上有爭議的一點之一，主流的觀點是單獨把法定代表人的代理稱作“表見代表”。[6]大部分的觀點也是將職務代理與表見代表割裂開來的，那麽法定代表人作爲職務的一種，把法定代表人的代理與職務代理所割裂開來是否有些不太合理？有學者是這樣對職務代理進行分類的：一是分管領導的代理，二是部門負責人的代理，三是對外營業員工的代理。[7]這樣的分類方法固然是對實踐有著指導意義的，但是依舊是認爲法定代表人不屬於職務的一種，就像《民法典》規定的那樣——將代表行爲和職務代理行爲二元處理。但是二者都是由商業組織所賦予相應的職權，卻在代表和代理上予以區分，這顯然是不合理的。應當將法定代表人的代表行爲歸屬於職務代理行爲的一種，這是在民商分立的情形下并不會存在的衝突，也是民商合一所不能避免的。這也是和部分學者所認爲的“應當將職務代理權吸收代表權”的觀點相同的。[8]

職務代理相比於一般的民法問題，其更常出現在商事領域中。表見代理屬於意定代理，而某種程度上來説職務代理對外是一種法定代理。這樣概念的混亂本質上可以歸結於我國民商不分的立法體制，表見代理這樣的民法概念在實踐中卻頻頻應用在商事判決之中，而又并不能解決複雜的商事問題，於是就援引其他職務代理的相關法條。這些混亂涉及的法條不僅僅是《民法典》一百七十條和一百七十二條，還涉及《民法典》第六十條、五百零四條等關於法定代表人的相關規定。因此可見爲民商不分導致職務代理與表見代理的規定混亂，爭議變多，影響經濟秩序。想要解決這樣的問題，應當民商分立，對民事和商事的法條進行梳理；或者像一些學者支持的那樣，在現行的民商合一的框架下相關法條予以合并

[9]。

3、表見代理與職務行爲

表見代理制度產生于19世紀末20世紀初，是資本主義經濟高度發展的產物。儅人們的法律觀念從“個人本位”轉向“社會本位”時，表見代理制度就應運而生了。表見代理制度更加注重對社會公告利益的維護，旨在保護交易安全和善意相對人的利益。這樣的法律觀念下也產生了比如物權的公示、公信原則，善意取得制度等等，這些都是民法理論上的重大突破，也都是體現了傳統民法對表象之善意第三人的信賴利益的保護

通過對《民法典》第一百七十二條規定的解讀，關於表見代理的構成要件，主流觀點是：（1）客觀上具有代理權的表象，（2）代理權的外觀可歸責于本人，（3）相對人善意且無過失，（4）因果關係，（5）時間點。[10]其中第一點“客觀上具有代理權的表象”學界的看法并不相同，有的是通過實務中的案件類型進行歸納總結，有的是通過理論性的模型予以總結。而職務代理的構成要件并沒有那麽複雜，《民法典》一百七十條規定的職務代理行爲只要求外觀上是職務行爲，並在組織内部解除對職權範圍的限制。因而相比于構成表見代理需要客觀上具有代理權的表象和代理權外觀可歸責于本人，構成職務代理權的核心就僅僅是如何對職務行爲進行認定。事務中對二者適用何種法律的立場分爲三種：一是依職務行爲而非表見代理；二是同時依據職務行爲和表見代理；三是依表見代理，未涉及職務行爲。然而事實上是，法院裁判并不能完全區分這兩種概念，有觀點認爲無論適用什麽樣的法律，其法律效果歸屬上的核心問題皆是權限，信賴保護上的核心問題皆是權限表象和相對人善意。因此只要代理制度的構成要件足夠清晰，就無需再援引職務行爲。[11]關於這樣的觀點，筆者很難苟同。二者的核心問題確實是關於權限，但實則是有微妙的不同的。試想如果一個有職務的人具有外觀上的代理權表象，但是該表象外觀並不歸責于本人，而是歸責于具有代理權外觀的代理人，即是該有職務的人。那麽在這種情況下并不符合表見代理的構成要件，但是卻符合職務代理的構成要件。而這也就是爲什麽需要職務代理存在的原因。

回到前文所講，職務代理或者說是商事職務代理，討論的範圍是在商事組織結構之下的。儅某一法律行爲并不能歸屬于表見代理，卻能被職務代理行爲所約束時，也就以爲著對商事組織提出了更高的要求，要求商事組織對其工作人員的内部管理提出了更高的要求。某種程度上來説這是加重了商事組織的社會責任，這也是我國商事領域維護社會公共利益的要求。

關於職業行爲，或者説是職業代理，我們討論的範圍不能僅僅局限于《民法典》第一百七十條。就像前文所説的那樣，職務行爲并不僅僅是“執行法人或者非法人組織工作任務的人員”，還包括了管理層的行爲。管理層代理股東所做出的法律行爲實質上也是一種職務代理行爲，在一些重大事項上的要求更爲嚴格。比如關於公司擔保，《中華人民共和國公司法》第十六條對公司管理層的職務代理已經上升到了行爲法的層面，交易相對人也僅僅只需要對決議進行形式審查。[12]

4、小結

職務代理和表見代理的衝突是切實存在的，民商合一導致的立法上的缺陷導致在適用法律時出現了混亂的現象，讓司法裁判機關處理糾紛更爲困難，甚至會影響交易市場的穩定，不利於社會公共利益。想要解決這樣混亂的現象不是一朝一夕的事情，需要民商分立才能解決我國民商法領域法律規定混亂的情況。民商衝突已經體現在了代理的層面，全面修訂相關法律不太現實，通過完善中國商事立法，尤其推動中國商法通則和商法典的編纂，以彌補《民法典》的制度供給缺失，應是當下中國立法的又一項重要任務。

作者简介： 刘天慈 1997.9.20 男 汉  籍贯：江苏淮安    最高学历：硕士 研究方向：民商法学

[1] 《民法典》第一百七十條：“【職務代理】執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權範圍内的事項，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行爲，對法人或者法人組織發生效力。

法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權範圍的限制，不得對抗善意相對人。”

[2] 《民法典》第一百七十二條：“【表見代理】行爲人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行爲，相對人有理由相信行爲人有代理權的，代理行爲有效。”

[3] 參見朱慶育主編：《中國民法典評注條文選注》（第一冊），楊芳執筆，中國民主法制出版社2021版，第163頁。

[4] 參見（2022）鄂10民終319號，新七建設集團市政工程有限公司、荊州中盛混凝土有限公司買賣合同糾紛民事二審判決書。

[5]《民法典》第六十一條：“【法定代表人的定義及行爲的法律後果】依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。

法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”

[6]參見朱慶育主編：《中國民法典評注條文選注》（第一冊），楊芳執筆，中國民主法制出版社2021版，第168頁。

[7]汪淵智.論職務表見代理[J]. 山西大學學報(哲學社會科學版),2020,43(06):32-38

[8]冉克平. 論商事職務代理及其體系構造[J]. 法商研究,2021,38(01):137-150.

[9] 參見馮文婷，孫志煜。論《民法典》職務代理的立法完善——基於《民法典》第170條第1款的規範解析[J].江漢論壇,2022(04):131-136.

[10] 參見朱慶育主編：《中國民法典評注條文選注》（第一冊），楊芳執筆，中國民主法制出版社2021版，第171-186頁。

[11] 參見朱慶育主編：《中國民法典評注條文選注》（第一冊），楊芳執筆，中國民主法制出版社2021版，第167頁。

[12] 在“綿陽高新區科創實業有限公司、福建省固生投資有限公司、陳木高與綿陽市紅日實業有限公司股東會決議效力及公司增資糾紛案”中，最高人民法院認為：“出於保護善意第三人和維護交易安全的考慮，在公司內部意思形成過程存在瑕疵的情況下，只要對外的表示不存在無效的情形，公司就應受其表示行為的制約”。參見最高人民法院（２０１０）民提字第４８號民事判決書。