自甘风险法律适用的类案分析

自甘风险法律适用的类案分析

赵东亮

平泉市人民法院   河北省 平泉市   067500

摘要：在大陆法系国家，自甘风险是侵权行为免责的事由之一。在现代社会对于解决侵权行为纠纷、维持社会秩序、维系社会安稳发挥着至关重要的作用。之前，我国在司法实践中对该项制度的适用比例较低，类似的侵权行为案件各地各级法院适用的标准和适用情形大不相同，进而导致类似或是相同的案件，判决却不相同，缺乏统一的适用标准。随着我国历史上第一部法典《民法典》的出台“自甘风险”这一制度才得以真正的确立，成为我国司法裁判的依据。

本文着手于五个典型的案例，从案情及法院的判决结果出发，整理出五个主要的争议点，从不同活动的规则和组织者的安排规划出发再结合实际情况和理论知识对争议点进行评议，最后进行结论的梳理。

关键词：自愿性  主观过错  适用主体  安全保障义务

一、案件争议点的提出：

第一个争议点是：“一定风险的文体活动”的范围认定问题，选取的案件是柴尚文与赵泽成健康权纠纷一案。本案中，双方当事人系大学校园内两个素不相识的篮球爱好者，具体经过是2020年12月30日下午，柴尚文与赵泽成共8人一起练习打篮球。赵泽成起跳上篮下落时挥肘击打在柴尚文嘴部，造成柴尚文一颗门牙及旁边一颗侧牙从根部断裂。一审法院认定虽然该事件发生在《民法典》生效之前，但仍然应当适用民法典第一千一百七十六条自甘冒险的此条规定。篮球活动本身就是一项具有对抗性的竞技体育运动，具有一定的运动风险。涉案双方应当能预见其中可能存在的风险而双方自愿参加运动，应视为双方自愿承担可能发生的合理风险。本案中，柴尚文没有提供证据证明赵泽成对损害的发生存在故意或者重大过失，而通常情况下，紧张的篮球运动氛围会使参与者的注意力集中于运动，很难要求参赛者的每次动作都经过慎重考虑，故应将此情形下的注意义务限定在相较一般注意义务更为宽松的体育道德和规则范围内。故柴尚文要求赵泽成赔偿的各项诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。

第二个争议点是：文体活动的裁判者、观众等能否成为该制度适用的主体。也就是说裁判者、观众等在文体活动中受到损害，能否适用自甘风险制度作为此类案件的处理原则，选取的案件是徐忠兵、刘礼东等健康权纠纷一案。2019年1月5日晚9点40分左右，“蒙自天马一队”与“行者队”比赛，被告徐忠兵作为“蒙自天马一队”教练员参赛，原告刘礼东所在的“人行红河州机关一队”与“南湖边的小花朵队”进行比赛，原告刘礼东的比赛位置为2号位。该两场比赛分别在并排的两块场地进行，两块场地的中间距离2.5米左右。比赛过程中，欲要求暂停的“蒙自天马一队”的教练员徐忠兵从教练席往两块比赛场地的中间走向裁判员处时，“蒙自天马一队”的球飞出赛场地滚向原告刘礼东一方的赛场，被告徐忠兵随即下蹲伸手拦住球，此时，原告起跳扣球落下，身体与被告徐忠兵相撞倒地，造成原告右手手臂严重受伤。

第三个争议点事如何界定文体活动的参与者的民事行为能力与自愿性的关系，也就是说活动的参与者需要达到多大的年龄自愿参加活动的承诺才算有效。选取的案件是罗某某、翁某某等生命权、健康权、身体权纠纷一案。罗某某、翁某某原系莆田第二十四中学学生，均为体育特长生，且二人均为限制民事行为能力人。2020年8月12日上午，罗某某、翁某某共同参加铅球训练，训练时分两组进行，罗某某与翁某某在同一组，罗某某投掷完铅球后在安全区域等待捡球，翁某某在投掷区准备投掷铅球的动作时，罗某某突然闯入沙坑捡球，后被翁某某所投铅球砸伤，事发时铅球授课老师正在另一组指导。本案中，罗某某、翁某某均属限制民事行为能力人，在学校学习、生活期间，学校对其负有教育、管理职责。莆田第二十四中学作为在校学生的具体教育管理者，负有教育、管理和保护在校学生人身安全的义务。罗某某作为体育特长生，且已经接受过一段时间的铅球训练及体育安全教育，应具有防卫意识，出于对自身生命健康的保护，在进入危险区域捡球时，应充分确认无人投球时再进入，但其疏忽大意没有意识到危险的发生,在捡球时忽视自身安全没有尽到审慎义务,其对自身损害的发生亦存在一定过错。

第四个争议点是加害者的行为是故意、重大过失还是正常的行为的认定。选取的案件是周一叶与徐协生命权、身体权、健康权纠纷一案。周一叶与徐协在社区篮球场一起打球，在一次攻防对抗中，徐协的撞击行为造成周一叶“前交叉韧带撕裂、胫侧副韧带损伤及内外侧半月板变性”的严重后果。徐协是否承担赔偿责任的关键在于其对于周一叶的受伤是否存在故意或重大过失。从事发时的监控视频来看，周一叶起跳投篮时，徐协起跳防守，双方虽有肢体接触,但可以明显的看出徐协系针对篮球本身做出拦截的动作，无法看出其具有推倒周一叶的主观故意。并且从双方动作的连贯性以及徐协防守动作的幅度等来看，事发时徐协即使存在犯规，也并未超出正常篮球运动参加者所能做出之行为的范畴，双方的上述身体接触也并未超出一个正常的篮球运动参加者所能合理预见的范围。一审院判决认定徐协不存在故意或重大过失，并据此认定徐协无需承担赔偿责任，并无不当。

第五个争议点是如何判定活动的组织者尽到了安全保障义务。选取的案例是张靳、张心怡等生命权纠纷一案。本案中，李德宏在参加户外游泳时溺水身亡。游泳协会系此次汉江长漂活动的组织者，属于组织者的安全保障义务的内容范畴。在组织活动前做了试漂活动，安排了人员分工和分组，确定了安全救援人员和五艘摩托快艇、两只小渔船、两只桨板护航救援。并在活动开展前向港航局进行了报告，要求提供相关水域的船只管控，出现险情后，安排的救援人员救出了卷入船底后浮出水面的人员，尽到了必要的安全保护措施。李德宏系完全民事行为能力人，其作为游泳协会的会员，自愿报名参加协会组织的长漂游泳活动。其多年参加游泳活动，具有丰富的游泳经验，对活动当天的天气、水流等情况是否增加了游泳风险应当具有清醒的认知，应当知道大型船舶停靠点附近可能存在水流旋涡，可理性避让，不宜靠近。应当预知相应的风险责任，其溺水死亡系意外事件，亦非他人的侵权行为所致，故对张靳、张心怡、刘翠英（死者家属）请求游泳协会赔偿的请求不予支持。

二、案件法理分析：

    针对争议点一：从《民法典》第1176条规定的自甘风险定义来看，适用自甘风险规则的适用限定在了一定的范围之内，即具有一定风险的文体活动。文体活动中存在着众多的风险，但并不是任何一种风险都适用于该法律制度，只有符合条件的风险才被纳入此处的“风险”。首先，我认为该风险属于固有的风险，也就是说文体活动中的固有风险，如足球运动中双方球员的争抢球而产生的风险，相反如果是对方球员的恶意报复动作，这就是难以预见的风险，不能适用该规定。其次，该风险属于合理的风险。如果某一项文体活动的风险极大，甚至危及当事人的生命，此类风险的承担原则就有悖于此项制度的规定，甚至违背公序良俗，就不能适用该规定。第三，该风险是可能发生的风险。所谓的风险应该是文体活动中可能发生的风险，但其并不一定发生。如文体活动中必然出现的损害结果，由于结果的发生具有必然性，就不属于一定范围的风险。

针对争议点二：我国新出台的《民法典》中对该规则的阐述为“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。从文字的表述中可以看出，并没有规定文体活动的裁判者、教练员和观众能否成为“自甘风险”制度的适用主体，因此在法律的使用过程中存在着许多的争议。我国学者对于自甘风险制度的研究，最早源于英美法上的过失侵权行为法，但在早期几乎没有人引用该制度，有学者提出在体育比赛中可以引入自甘风险制度，主要是解决运动员受到的伤害和场外观众发生意外的情况。因此，早期的体育竞赛中，运动员相互之间所发生的损害，原则上都是免责的，当然故意和重大过失的除外。这就是用我们所说的“自甘风险”来解决问题的。对于对观众造成的损害，比如说足球一下子飞到了观众席，我们应该如何来解决呢？按照逻辑来分析，观众作为文体活动的参观者，而并非是参与者，所以笔者认为观众受到加害时，并不能够适用自甘风险制度。观众等其他相关人员遭受的损害能否得到救济，主要取决于活动组织者是否尽到一般注意义务，在部分情况下还取决于参加者是否尽到一般注意义务，与自甘风险无关。对此，应综合考虑采取某项安全防护措施的成本和收益，并结合观众观赏文体活动的需求和习惯，作出符合一般理性人标准的判断。

针对争议点三：《民法典》对“自甘风险”的表述为“自愿参加一定风险的文体活动，因其他参加者的行为……”。那么，我们这个争议点讨论的就是民事行为能力与自愿性的关系，换句话说就是活动的参与者需要达到多大的年龄自愿参加活动的承诺才算有效。在英美法系中，自甘风险指的是一个人出于自愿而参加某种具有特定危险的活动，如果出现了损害，他就不应该请求相应的赔偿。这个规则在英美法系中适用的领域大多都是一些竞争性比较强的体育运动，如足球，橄榄树，赛车，拳击等。这些活动中参与者扮演的角色是积极的，并非是被动的挨打，参与了损害发生的过程。首先，参加该制度要求的是行为人自愿参加一定风险的文体活动，就是主观上的明知性和自愿性，这种自愿性可以表现为口头的明确告知或是行为上的默示。再次，自愿性的承诺，笔者认为，应该满足一定的民事行为能力，行为人做出自愿的承诺在民法上应当认定为有效。倘若，一个八周岁以下的儿童参与文体活动如果受到损害，就不应该适用该制度，因为无民事行为能力人做出的自愿性承诺是无效的。最后，行为应该具有合法性，不能违反公序良俗。那么，他对于风险的承诺就不应该认定为有效。

针对争议点四：民法典第1176条第1款规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”此条文规定但书的意义在于完善法规的同时也去掉了例外情形，使得法律条文的规定更加准确。笔者认为，加害人没有故意或重大3过失系区分自甘风险制度与过错原则的关键，换言之，自甘风险仅是对加害人一般过失的免责。若加害人一方有重大过错或过失，则不适用自甘风险制度。在众多的司法判例中我们可以得知，加害者的行为是否是故意、重大过失还是正常的规范动作，往往双方各执一词。法官虽然经验丰富，但是有的加害者行为真的难以判定是否符合动作规范，往往会借助相关领域的专家辅助人的意见再加以判定。这也是决定适用自甘风险制度还是普通侵权责任法的重中之重。

针对争议点五：安全保障义务是指安全保障义务人负担的保障他人人身安全和财产安全的注意义务。义务人应当遵守法律规定、行业规范以及当事人之间的约定，尽到谨慎的注意义务，在合理的限度范围内避免损害的发生或者降低损害发生的可能性。“活动组织者的责任分为两种情况：其一，组织者因过错，未尽到安全保障义务造成受害人损害的，应当承担赔偿责任。其二，组织者因过错，致使第三人造成受害人损害的，承担相应的补偿责任，承担责任后可以向第三人追偿。法律条文仅仅规定了对未尽到安全保障义务应该承担的责任，但是如何界定活动的组织者是否尽到安全保障义务是我们应该讨论的重点。笔者认为，活动组织者是否需要承担责任，关键在于是否尽到合理的安全保障义务，具体包括活动安排、风险告知、事发后的积极救助等，这些环节缺一不可，否则就可能承担因未尽到安全保障义务而承担的责任。活动组织者的责任适用特殊侵权责任的规定，“自甘风险”规则的引入未改变活动组织者的归责标准。但实践中存在的冲突就在于此，活动参与者以安全保障义务人应对其承担安全保障义务为由主张损害赔偿，而安全保障义务人则以受害人自甘冒险为抗辩事由。这就需要我们在司法实践中厘清自甘风险和安全保障义务的边界。

三、梳理结论：

    法院在此类案件中将自甘风险与“公平责任”结合适用是否合理，同样有反思之必要。我们要坚决杜绝此类判罚的出现，看似是平衡损益，维护大家的利益，实则是司法的不公正。法律就是判断是非区直的标尺，正确适用法律也是维护法律权威的手段。在和与有过失的界分上，学界有观点认为，对于涉及自甘风险的案件，应当“综合适用责任构成制度、过失相抵制度，根据双方当事人的有无过错、过错大小、有无因果关系、原因力大小等因素综合确定合理的损害分担结果，不能仅因自甘风险就一概由受害人承担全部损害”。笔者认为，上述观点实质上否认了自甘风险作为一项独立抗辩事由而存在的必要性，认为其只是与有过失的一种特殊情况。但是，在民法典侵权责任编的规范体系中，自甘风险和与有过失的界分是清晰的。并不存在前者被后者吸收的情况。最后，在与加害人无过错的界分上，自甘风险和加害人无过错的法律效果都是加害人实施的行为不构成侵权行为，因而不需要承担侵权责任。那么，自甘风险条款具有哪些意义呢?首先，可以通过明晰法律制度规范，让法官真正的做到有法可依，在法律条文的理解和释义上达成统一，有利于统一裁判尺度，避免出现同案不同判，维护法律尊严。其次，对文体活动的参与者起到提醒的作用，可以根据自身的实际情况参加适合的文体活动，增强安全防范的意识，做到防患于未然。同时可以根据自身的实际制定相应的应急措施。有助于保障人民群众参与活动的积极性，减少心理负担。第三，可以警醒参加人员遵守体育道德，按照动作的行为规范进行体育活动，不能超出正常体育活动的规范动作，避免赛场上报复行为导致的恶意犯规的出现，否则应当承担相应的责任。给双方参与者提供了行为准则。

参考文献：

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