论共同担保中的内部追偿权

论共同担保中的内部追偿权

孙凯江

华东政法大学 上海市  200080

摘要：《民法典》第392条未规定不同保证方式对担保责任顺位的影响，保证人提供连带保证时，债务人提供的物保并不具有责任优先的顺位。共同担保内部求偿权存在的前提是担保人之间达成了相互追偿的合意，达成此合意各担保人才成立连带债务关系。应当区分承担担保责任和代为清偿的区别，《民法典》第700条并不是担保人依据代位权获得担保权的规则，而是对求偿权的补强。

一、共同担保中的责任顺位

1、债务人提供物保的优先顺位

共同担保指的是一个债权设有数担保人提供的多项担保，在类型上可分为共同物的担保、共同保证、混合担保；按照担保人之间是否有共同承担责任的合意可分为主观共同担保、客观共同担保。由于主观共同担保中担保人之间的法律关系明晰，故共同担保一般指客观共同担保。

共同担保最多同时包括债务人提供物的担保、第三人提供物的担保以及第三人提供保证。我国民法典第392条以及台湾地区“民法”第875条之一规定了债务人提供物的担保具有绝对的优先顺位，德国法并未有此项规定。就债务人提供的物保受偿，实际上是由债务人自己直接履行其自身债务，担保人虽然基于担保合同承担责任，但此种不真正连带责任实质是为他人承担债务，故二者的效力应当区分。“债务人是最终的债务承担者”[1]，其提供的担保具有优先受偿的效力。而且，如果债权人先要求其他担保人承担责任，担保人事后向债务人追偿势必会增加增加求偿环节，提高债权实现的成本。也有观点认为，担保制度应从保护债权人的角度出发，债权人的选择权不应受到责任顺位的限制，比如在债务人提供担保物的价值不足以清偿债权的情形中[2]，债权人先向保证人求偿反而程序更少。立法者不应干预债权人自由行使选择权来实现自己的利益。

2、第三人物保和保证的平等地位

虽然第三人提供物保产生担保物权，构成物上的权利负担，而保证仅产生请求权，其担保效力不如前者，在成立要件上也有不同，但二者的相同点更多。二者提供担保的目的相同；合同均为无偿、单务合同；担保人均享有债务人的抗辩权等。此外，民法典第681条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人的责任有履行债务或者承担责任两种，而担保人作为对履行债务有法律上利益的第三人，也可通过行使第524条的代为清偿权履行债务从而消灭自己的担保责任。二者均可通过实际履行来避免承担担保责任。因此第三人提供物保和保证人的法律地位应当是平等的，在承担担保责任时，二者之间不存在优先顺位。

从我国立法的过程来看，立法者也逐渐承认了保证人和物保人的平等地位。《担保法》 第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的, 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”采取的是“保证人绝对优待主义”。但是，《担保法司法解释》第38条第1款规定: “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的, 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的, 承担了担保责任的担保人, 可以向债务人追偿, 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该规定区分了债务人提供物保和第三人提供物保的不同情形，肯定了保证人和物保人的“平等主义”。

数个担保人与债权人共同签订担保合同并约定了债权实现的顺序，自然可以产生约定的担保责任顺位。但在分别签订担保合同的情形中，个别担保人与债权人关于责任顺位的约定，不应当对其他担保人产生效力。例如，物保合同中约定“物保人放弃顺位利益的抗辩”、“无论何种情形，债权人均有权要求物保人承担责任”[3]“物的担保具有优先的责任顺位”此后债权人要求保证人承担保证责任时，保证人可否援用物的担保的优先责任顺位拒绝承担保证责任？物保人在承诺放弃顺位利益的抗辩时，只是自愿加重了自己承担的担保责任，主观上并没有使其他担保人因此获利的意思，若承认其他担保人可基于物保人与债权人的约定进行抗辩，对物保人是不公的。因此，个别担保人与债权人约定的责任顺位不应当对其他担保人产生效力，即便该约定对其他担保人并非不利。

3、不同保证方式对责任顺位的影响

《民法典》第392条并没有区分连带保证和一般保证对责任顺位的影响。有观点认为，真正影响责任顺位的只有担保物提供者的身份，保证方式的差异并不会对责任顺位产生影响。[4]在债务人提供物保时，即便保证人承担连带保证责任，由于其并不承担最终责任，同样享有一般保证人享有的先诉抗辩权，要求债权人先就债务人提供的物保承担责任。当物保由第三人提供时，一般保证和连带保证也不会对人保和物保的同一法律地位产生影响。也有学者认为保证人提供连带保证的情况下，无论担保物的提供者身份如何，二者均处于同一责任顺位，债权人享有选择权，此时并不能强制要求债权人先就物保实现债权。[5]

在一般保证中，先诉抗辩权赋予了保证人拒绝承担保证责任的权利，这也是一般保证与连带保证之间最大的区别，债权人的选择权不应当消解这两种保证方式之间的区别。在连带保证中，当物保由债务人提供时，若按照法条的规定承认债务人物保的责任优先顺位，此时一般保证人和连带保证人的法律地位相同，一般保证责任减轻的功能被抹去。因此，为了维护法律的稳定、不使保证方式的区分失去意义应当对《民法典》392条进行限缩解释，即只有在保证方式为一般保证的情况下，债务人提供的物保才具有优先的责任顺位，而当保证人承担连带保证责任时，债权人即可以要求债务人承担担保责任也可以要求保证人承担保证责任，二者地位平等。实践中最高人民法院审理此类案件时也采取的这种观点。

[6]当物保由第三人提供时，保证人和物保人的地位相同，应当采取平等主义的规则。在一般保证中，虽然保证人的先诉抗辩权只能对债权人行使，并不适用于提供物保的第三人，但由于物保人不享有此项抗辩，债权人为了权利实现程序的便捷，往往会先要求物保人承担责任。因此，虽然保证人和担保人地位平等，但实际上物保人的责任顺位要优先于一般保证人。

综上，只有在债务人提供物保、保证人提供一般保证时，债权人的选择权才会受到限制，其必须先向物保人主张权利，其余情形债权人均可自由选择任意担保人承担责任。

二、共同担保内部的追偿权

1、连带责任说的不足

《担保法解释》第38条第1款规定了混合共同担保中担保人对其他担保人的追偿权，即使担保人并未足额承担担保责任。《物权法》对担保人之间的追偿权进行了回避，但在解释论上有许多学者依据“法无禁止即自由”的原理认为，承担担保责任的担保人可以向其他担保人追偿，实践中也存在肯定追偿权的判决。但是，最高人民法院的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。”对担保人之间的追偿权持否定的态度。《民法典》不仅沿袭了《物权法》的规定，并未对内部追偿的问题进行规定，而且在第699条改变了以往的规定，即当事人未约定保证份额时，推定为按份责任，进一步减轻了保证人的负担。虽然在立法上并不承认担保人之间的内部追偿权，但仍有学者支持肯定论。

部分学者通过“连带责任”的理论来证成共同担保中的追偿权，认为倘若共同担保人之间没有约定，即便是特殊的混合担保的情形，各个担保人之间的法律关系都和连带债务的要件相同，可以基于此要求各个担保人作为连带债务人承担担保责任，并允许他们按照连带债务的规则相互追偿。[7]反对的观点认为，仅仅因为物的担保和保证二者的目的相同而承认这两种给付具有同一性的理由并不充分。保证人虽然对债权人负担保证债务但物保人仅仅在其物上设置了权利负担，其承担责任的基础是物上请求权，即物保人并不对债权人负有债务。物上请求权不同于债务请求权[8]，两种给付不具有同一性并不能构成连带债务。

实际上，共同担保无法构成连带债务的来源是《民法典》第518条，“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”。虽然《民法典》在共同保证和混合担保中明确了债权人可以选择担保人承担责任，导致在对外关系上和连带债务相同，但这并不构成法律规定的连带债务。我国法律赋予债权人选择任何一个债务人履行债务但不构成连带债务的情况不限于共同担保。比如《民法典》第766条，“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。”在对外关系上债权人虽然有选择权但在应收账款债权人和债务人的内部关系中，二者却不属于连带债务，而是有最终的责任承担者，二者属于不真正连带责任。同理，共同担保中的担保人也都不是债务的最终承担者，最终承担者只有债务人一人，因此无法依据债权人的选择权来证成共同担保人之间构成共同债务。加之我国并没有比较法上将共同担保人之间的法律关系拟制为连带债务的规定。因此，共同担保人之间是否具有追偿权，实际上是共同担保人之间是否成立连带责任的问题。在没有法律明文规定的情况下，这种连带责任只能依据当事人的约定成立。

2、“代位权”说的不足

“肯定论”的另一项法理基础为《民法典》第700条的规定，“保证人在承担保证责任后，有权对债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。”持肯定论的观点认为，保证人承担责任后不仅有向债务人追偿的权利，而且从此条可以解释出债权并没有因保证人承担保证责任而消灭，而是发生了债权的法定移转，由保证人代位行使债权人的权利。然后依据《民法典》第547条债权转让的规定，债权上的从权利自然包括担保权利，法定移转至保证人，保证人可基于其享有的担保权利向其他担保人追偿。通过代位权的行使来肯定保证人的内部求偿权，然后由于物上担保人和保证人法律地位的相似性，物上担保人也可以类推适用《民法典》第700条的规定代位取得债权及其从权利，并以此为依据向其他担保人追偿。反对者从文义解释和体系解释的角度认为“享有债权人对债务人的权利”仅包含债务人提供物的担保时，保证人可获得此项担保物权，不包括其他担保权利。比如《民法典》第519条规定“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利”立法者在用语上刻意区分了“享有债权人的权利”和“债权人对债务人的权利”因此，由代位取得的仅限于对债务人的担保权，不涉及对第三人的担保权，后者根本无普通代位权成立的空间。[9]

应当区分代为清偿人享有的代位权和担保人承担担保责任后向债务人的追偿权。二者分别规定在《民法典》第524条和《民法典》第392条。担保人承担担保责任是对自己债务的履行，而代为清偿则是履行他人之债。担保人承担担保责任只能适用有关担保法的规定，不能将其视为代为履行而产生获得代位权的后果。只有在担保人超额承担责任时，此时超出的部分才可适用代为清偿的规定，担保人仅就超额承担责任的部分享有代位权，就超额部分获得了对其他担保人的担保权。担保人虽然是对债务履行有法律利害关系的第三人，但在其承担担保责任时，第524条和第392条、700条等构成法条竞合，代为清偿的规定无法得到适用，自然不会产生担保人基于代位权获得担保权的法律效果。只有超额承担担保责任时才有第524条的适用空间。

《民法典》第700条在是在第392条肯定担保人对债务人的追偿权的基础上，强化了保证人对债务人追偿权的效力，即保证人的追偿权并不只是一种请求权，其效力也及于债务人提供的物保。使用“保证人”的概念而非“担保人”是因为，在第三人提供物保或者保证人提供一般保证的情形中，由于责任顺位的限制债权人只能先就债务人提供的物保进行受偿，故此项规定仅限于保证人承担连带责任的情形。司法实践中，为了使担保人的追偿权和代位权相区分，并不承认保证人承担责任后可以行使债权人对债务人的担保物权。“本案中未约定保证人履行代位清偿义务后，有权代位行使债权人对债务人的抵押权，或者保证人履行代为清偿义务后，债权人将其对主债务人的抵押权转移给保证人。保证人关于其因代偿债务而取得债权人对债务人的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据。”[10]可见司法实践中也在承认债务人提供的担保物权并不因担保人承担责任而消灭，而是法定转移至该担保人。

3、共同担保无约定时担保人不享有内部追偿权

共同担保中，各担保人之间往往不存在意思沟通，甚至不清楚是否有其他担保人的存在，各个担保人只和债权人、债务人存在法律关系。如果确立担保人之间的追偿权，等于法律强行介入担保人之间的关系，确立了一项法定之债[11]，虽然比较法上有将担保人视为连带债务人的规定，但在我国法律中并无此依据。因此当担保人之间不存在此种合意时，应当否定追偿权的存在，这也符合尊重当事人意思自治的原则。“肯定说”认为，否定追偿权会诱发投机行为，使部分担保人通过贿赂的方式避免承担责任。首先，当事人通过不法手段获取利益会受到其他法律的制裁，这种投机行为本身存在风险。其次，即便是肯定担保人之间的追偿权，担保人同样可能采用非法手段，使债务人隐瞒自己作为担保人的事实从而避免承担被追偿的责任。而采取否定说简化了担保人之间的法律关系，有效节约了社会资源，担保人如果愿意承担连带责任自可另行约定，法律不应当强行推定担保人之间有承担连带责任的合意。

[1] 曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社，2015年，第63页。

[2] 高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，《清华法学》2017年第5期，第149页。

[3] 陈泫华 王雁苗：《论混合共同担保中担保人的顺位及追偿权—兼评<民法典>第392条、第409条》，《中国不动产法研究》，2020年第2期，第19页。

[4] 刘平：《民法典编纂中混合共同担保之再认识—兼评<物权法>第176条》，《西南政法大学学报》，2017年第6期。

[5] 凌捷：《混合共同担保若干争议问题研究》，《政治与法律》，2016年第6期。

[6] 参见最高人民法院（2017）最高法民终204号民事判决书。

[7] 程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，《比较法研究》，2018年第2期。

[8] 张尧：《混合共同担保中担保人内部求偿的解释论》，《法学家》，2017年第3期。

[9] 叶金强：《<民法典>共同担保制度的法教义学构造》，《吉林大学社会科学学报》，2021年第3期。

[10] 参见《四川省开元集团有限公司、宁夏丰友化工股份有限公司破产债权确认纠纷再审案》，（2020）最高法民申343号。

[11] 黄喆：《保证与物的担保并存时法律规则之探讨---以<物权法>第176条为中心》，《南京大学学报》，2010年第3期。