建设工程实际施工人法律地位探析

建设工程实际施工人法律地位探析

王亚敏

中国水利水电第十二工程局有限公司  浙江 杭州 310000

摘要：现代建设工程项目的建设规模不断扩大，使得项目的建设周期长，投入资金庞大、资源消耗强度大。建筑物为人类居所，因建筑物具有缺陷或者管理瑕疵致人损害，为民法特别侵权行为（准侵权）之重要类型，立法例多有规定。本文主要对建设工程实际施工人法律地位进行探析，详情如下。

关键词：建设工程；实际施工人；法律地位

引言

房地产和建筑行业的发展引发的工程建设领域的社会矛盾逐渐显现。工程建设的法治化要求与工程建设队伍专业化程度不高之间的矛盾、建设工程快速增长与建设资金短缺之间的矛盾、工程建设对农民工的需求与农民工权益保障真空及维护社会稳定之间的矛盾，导致我国以司法解释的形式创设了实际施工人制度。

1建设工程实际施工人法律地位

1.1“实际施工人”签订的建设工程施工合同是法定无效的

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）（以下简称：《司法解释（一）》）第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。司法实践中，从“实际施工人”签订的建设工程施工合同是法定无效的情况看，主要包含以下情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（2）存在违法发包、转包、挂靠等行为的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的以及违反招标投标效力规定的；（4）违反工程建设标准规定的；（5）低于成本价中标的；（6）未取得许可证签订建设工程施工合同的。

1.2实际施工人行使优先受偿权的可能性

为了保护建筑工人等农民工的合法权益，在1999年原《合同法》第二百八十六条中，我国首次创造了承包人的优先受偿权制度。但遗憾的是该规定不甚明确，对于优先受偿权的适用主体等问题没有明文规定，导致实践中出现法律适用的难题，亦出现了包括实际施工人、农民工等群体使用该规定向法院起诉的情况，严重扰乱了司法秩序。为了对优先受偿权的适用作出明确规定，最高人民法院于2002年6月20日发布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复对优先受偿权的期限、优先受偿性等问题作出了明确规定，但在优先受偿权的主体上仍没有作出回应。《民法典》第八百零七条基本保留了原《合同法》的规定，仅做了一些细微的改动，如将“按照”改为“根据”；将“不宜折价、拍卖的以外”改为“不宜折价、拍卖外”；将“申请”改为“请求”。《民法典》第八百零七条规定承包人就建设工程折价或者拍卖的价款拥有优先受偿的权利。最高人民法院发布的《司法解释（一）》第三十五条明确规定了与发包人订立建设工程施工合同的承包人有优先受偿权。由此可知，上述司法解释仅增加了有权请求优先受偿权的承包人的条件是与发包人订立合同的人，仍没有对优先受偿权的范围作出明确界定。理论界和实务界很多人士认为实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权，理由大致如下：首先，《建筑法》第二十六、二十八条、《民法典》第七百九十一条均规定了不得转包、分包，对于施工企业的资质等级也作出了要求。发包人与承包人签订合同时一般并不知道有实际施工人的存在，其与承包人签订合同是相信承包人的技术、管理、资金等能力，所以可以放心地将建设工程交由承包人施工。违法转承包人、分承包人在能力上并没有得到法律或者是发包人的认可。承包人将工程分包、转包出去的行为与发包人的权益相悖。若允许实际施工人主张建设工程中价款优先受偿权，则对发包人而言有失公平。其二，当前对于实际施工人的范围界定不明，如果在包括农民工、包工头、各类型施工企业均主张优先受偿权的情况下，我国的司法秩序将会面临严峻的挑战。其三，根据《司法解释（一）》第三十六条，优先受偿权优先于抵押权和其他债权，如果优先受偿权的主体范围过大，则会严重影响发包方的利益以及交易安全等。其四，司法解释中只规定了与发包人签订合同的承包人有优先受偿权，根据文义解释，合法的分包人亦不可主张优先受偿权，依据“举轻以明重”原则，违法分包人、转包人等明显不能够主张工程价款优先受偿权。

1.3对实际施工人的认定应标准

①实际施工人必须是建设工程资金、材料、劳力的实际投入者。非法转包、违法分包的首要目的就是转移建设工程的资金投入义务，承包人如果用自有资金履行施工义务，一般是不需要非法转包或违法分包的。也正是有资金的投入，才使材料、劳力转化为建筑物。②司法解释并未禁止一个以上的实际施工人。在司法实践中，建设工程的资金投入者可能不止一人，如将建设工程分解为数个分包单位，由各分包人垫资，或建设工程由多名主体联合出资建设等。③投入的资金包含了劳动力的成本，即农民工工资。这与实际施工人制度保障农民工工资的创设目的契合。④包清工的劳务承包人、劳务班组、农民工应当明确排除在实际施工人的范围之外。如果建设工程存在包清工的情形，说明建设工程经历了多层非法转包或违法分包，在劳务承包人、劳务班组、农民工的上手，有数个非法转包人或违法分包人。一方面，如果将包清工的劳务承包人、劳务班组、农民工认定为实际施工人，而农民工的数量庞大，势必造成涉实际施工人起诉建设方或发包人的诉讼案件成几何倍数增加，法院几乎无法承受。另一方面，将导致建设工程各层级的主体均有权直接起诉建设方或发包人，但建设方或发包人对非合同相对方的劳务承包人、劳务班组、农民工的情况并不清楚，导致同一建设工程出现重复、类似的诉讼，极易导致虚假诉讼的情形发生。再一方面，在实际施工人制度适用过程保障农民工合法权益的同时，应当尽可能鼓励农民工通过独立的劳动权益维权渠道实现劳动权益的保护。2020年5月１日国务院颁布且实施了《保障农民工工资支付条例》，使农民工工资的保障进入国家立法层面。建设工程的施工管理部门以及劳动执法部门可要求对农民工实行实名制管理，到鼓励农民工签订劳动合同。

另外，需注意的是，近期最高人民法院民一庭法官会议讨论认为，《建工解释（一）》第43条规定的“实际施工人”，不包含两种情况：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包及违法分包关系中的实际施工人。这更进一步限制了实际施工人的认定范畴，上述观点在多个司法案件中已经具体实践。

2“实际施工人”行使权利的限制

“实际施工人”行使权利时不能剥夺或者限制建设工程施工合同明确约定当事人在履行合同过程中发生争议享有申请仲裁的权利，包括仲裁程序权利和实体权利。在司法案例中，某研究院与第三人某建设工程有限公司曾在施工合同中约定通过仲裁方式来解决分歧。李某在诉讼过程中则一味强调自己与被告某研究院、第三人某公司之间没有仲裁条款或仲裁协议，并非《建设工程施工合同》的签署主体，不应受该施工合同中仲裁条款的约束。李某的该主张显然不能成立。民事权利和民事义务相一致是我国法律规定的一项基本原则。原告李某通过民事诉讼方式向某研究院主张欠付工程款的民事权利，但不能剥夺或者限制被告某研究院根据我国原《民法通则》、原《合同法》有关规定签订的《建设工程施工合同》中明确约定的通过仲裁方式解决工程款等民事争议的权利，不能超越某研究院与第三人在签订建设工程施工合同时对管辖的正常预期。

结语

总之，“实际施工人”的认定必须满足以下条件：一是“实际施工人”必须是建设工程资金、材料、劳力的实际投入者，是完成建设工程的主体；二是“实际施工人”签订的建设工程施工合同是法定无效的；三是非借用资质的实际施工人；四是非多层转包及违法分包关系中的实际施工人；五是非包清工的劳务承包人、劳务班组、农民工。

参考文献

［1］朱树英．《法院审理建设工程案件观点集成》［M］．北京：中国法制出版社，2020：第716页．

［2］常设中国建设工程法律论坛第十工作组．《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》［Ｍ］．法律出版社，2020：第288-289页．