我国公共秩序保留制度适用问题探析

 我国公共秩序保留制度适用问题探析

叶素翔

武汉大学

摘要：公共秩序保留作为国际私法法律适用中的一项重要制度，一直起着维护法院地的基本制度和公共利益的“安全阀”的作用。我国在实践中对于这一制度一直存在滥用和消极回避的情况，如何合理完善公共秩序保留制度，促进法官合理适用，是当下亟待解决的紧要问题。

关键词：公共秩序保留；法律适用；制度完善

一、公共秩序保留之概述

1. 公共秩序保留之历史背景

公共秩序保留属于国际私法中的一项重要的制度。公共秩序保留在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德国中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度[1]。公共秩序的来源最早可以追溯到十三世纪的“法则区别说”，1804年《法国民法典》首次以立法的形式对于公共秩序保留问题做出了规定。而后的德国《民法典施行法》以及《意大利民法典》也都相继对此制度进行了更为清晰的确认，而后这一制度逐步发展为国际私法中一项各国普遍承认的原则[2]。

2. 共同秩序保留之功能

承担“安全阀”的作用。公共秩序保留秩序的意义在于能有效防止适用外国法所带来的对本国法律秩序和公序良俗的冲击，是法院地国自我保护的有效措施。

肯定内国法的积极功能。即不需要表明需要依据冲突规范而适用外国法，可直接认定因涉外民事关系与法院地有重要联系即可，所以具体指向公共秩序的法律应直接适用。

3. 共同秩序保留之形式

各国法律对公共秩序保留规定的形式，大致有下列三种：

直接限制外国法的适用。即法律中明文规定，如适用外国法违反内国公共秩序，即予排除，如《日本法例》、埃及民法等。

间接限制外国法的适用。确定部分内国法律的绝对强制性，在这类法律调整的范围内，不得适用外国法。如1804年法国民法典第3条有关规定。

综合限制外国法的适用。既确定部分内国法的绝对强制性，又规定违反内国公共秩序的外国法不得适用，如1942年意大利民法典[3]。

二、我国当前公共秩序保留制度现状

我国对于公共秩序保留一直持肯定态度。出台的诸多法律中都对公共秩序保留制度进行了相应的规定。

1. 我国共同秩序保留适用之情形

从已有的规定来看，下列情况中可援引公共秩序保留制度排除外国法的适用：有违我国法制体系的基本精神；有损于我国主权和安全；有违有关部门法的基本准则；有违我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或有违国际法上公认的公平正义原则；根据对等原则，如果外国法院无理拒绝承认我国法的效力，我国则可以公共秩序保留为由排除该外国法之适用[12]。

2. 我国公共秩序保留适用之问题

我国对于公共秩序保留的规定虽然较为完善，但仍旧存在几个非常突出的问题：

（一）立法的用词偏向于简单和模糊

意思表达的模糊可能造成法律的理解与解释出现障碍，进一步加深法律判断的难度，法律会丧失其该有的规范性价值。例如1986年的《民法通则》中关于“社会公共利益”之规定。虽然该法律中将公共秩序保留的目的描述为基于“社会公共利益”之目的，但对于何为“社会公共利益”，其具体的内涵或范围限制并未做进一步解释。

在现实中，实际利用这一制度时需要依赖法官对其的解读，但衍生出的次问题是无形中扩大了法官的自由裁量权，也增加了法官由于法律概念判断的偏颇所导致的错误判决的产生风险，造成司法资源的浪费。同时，我国的不同法律中对于公共秩序保留的规定也不尽相同，如《民事诉讼法》中的规定较之《民法通则》则有所区别。

（二）将国际惯例纳入公共秩序保留的对象

从当前其他国家的立法实践情况来看，国际惯例并非作为公共秩序保留制度排除的对象之一。而我国《民法通则》的有关规定，显然已将国际惯例纳入公共秩序保留制度排除的对象范围。但对于大量应用于国际经济贸易以及海事活动中的任意性的实体国际惯例，例如国际商事惯例而言，就不应当作为公共秩序保留制度排除的对象，理由可以归结于以下几点：国际惯例的价值体现在其自治性；国际惯例主要以补缺功能发挥作用；各国立法与实践的普遍趋势[4]。事实上，国际惯例与公共秩序抵触情况的发生是不多见的，国际惯例作为经国际社会长期实践形成的规则，其有利于国际交易的顺利进行，因而排除国际惯例的适用本身就应当慎之又慎[4]。

（三）具体的适用标准不尽相同

主观说。该主张认为法院依照本国的冲突法规范应当适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，则可以不问具体案件适用该外国法的结果如何而直接排除该外国法的适用[6]。“主观说”着重于外国法自身所具有的邪恶性、可恶性或有害性，对于法院地国自身的公共秩序是否会因适用该法而受到冲击或损害并不注重。

客观说。注重的是某个案件本身违反了法院地国的公共秩序，并不重视外国法本身是否存在不妥之处[7]。客观说又可以分为“联系说”和“结果说”。“联系说”主张参考因素除了衡量该外国法违背的公共秩序之外，还应该关注个案与法院地国的联系。如果个案与法院地国缺乏必要的联系，则应该排除该外国法的适用

[7]。“结果说”认为在需要援引公共秩序保留的情况发生时，需要明确是外国的内容还是适用外国法的结果违反了法院地国的公共秩序。如果仅有内容上违反，依旧可以适用该外国法。只有当外国法的适用结果损害了法院地国的公共秩序之时，才能够援引公共秩序保留，从而排除该外国法的适用[7]。我国的《民法通则》采取的就是客观说。

三、公共秩序保留制度发展趋势

随着经济全球化的加深，全球的法律文明也产生了趋同化的趋势。互联网技术的出现进一步加大了对公共秩序保留制度的冲击。

1. 应用范围不断扩大

随着国际间交往的不断深入，公共秩序制度的保留正在从继承、家庭、婚姻等传统民事诉讼领域向国际商事领域拓展，这是基于经济社会发展、社会互动的变化与发展以及商业纠纷的逐渐增多所导致的。商事领域需要来自法律同时，除了公共秩序保留的法律适用外，判决的执行以及司法协助等方面也逐渐开始适用这一制度[8]。

2. 对公共秩序保留的适用加以限制

全球化的进程推进国际私法逐步走向趋同化，这将使得国际私法的性质、功能、范围以及传统国际私法趋同化，并将极大的撼动传统国际私法的基本制度，并最终导致一些传统的国际私法制度，如公共秩序保留制度、外国法的审查、识别、反致、法律规避等失去原有的作用。但是，基于主权国家自身的特性，毫无保留的适用其他国家的法律无疑是不现实的。如何有效限制公共秩序保留制度的适用已然成为亟待解决的问题。

目前各国已在这方面做出了很大的努力，如在立法中严格限制使用公共秩序保留的情形，将“适用外国法会侵害本国的公共秩序”改为“会‘明显’侵害本国的公共秩序”或以列举的方式列出具体的情形，这样就可以避免法官在行使自由裁量权时滥用权利等[6]。

3. 国际公共秩序进一步发展

运用公共秩序保留制度排除外国法适用之后，将法院地法作为唯一的替代法律并不符合国际私法的价值取向和法律追求公平、公正的核心价值[9]。相较于完全适用法院地法，将法律适用结果的公正性作为标准，选择任何国家的法律或是法院地法，再或是第三国法律的最密切联系原则便为世界各国所普遍认可。

鉴于法律关系特有的客观性，适用与其有最密切联系地的法律这一做法更加客观，也更有利于保障双方当事人的合法权益，符合实质上的正义。但也要注意不能为了限制公共秩序保留制度而盲目地否定法院地法地适用[9]。

四、完善我国公共秩序保留的有关建议

结合当前国际社会公共秩序保留制度的发展趋势，我国的公共秩序保留制度的立法应从以下几个方面进行调整：

1. 限制公共秩序保留制度的滥用

公共秩序保留的特点在于其模糊性和灵活性并存。该制度可以保证法院在涉外民事案件中安全地适用外国法，但对于实际案件地仲裁者而言，却意味着其有非常大地自由裁量权[9]。因此，应在限制性适用趋势下合理适用公共秩序保留制度。具体而言，有以下几个方面：

充分发挥利益衡量的杠杆作用。即综合衡量各方的利益需求，根据互惠互利的基本原则，综合考量与该纠纷有关的重要因素，更有利于案件的迅速解决。

综合考量国际私法价值取向，维护法律的权威。国际私法要想最好的发挥自己的价值最好的方式就是各国法律的完全趋同化。因此在适用条件、替代国法律选择以及排除对象等方面应予以严格限制，同时也要兼顾各国政治、历史、经济方面所具有的相对独立性，在限制公共秩序保留制度的国际趋势之下，考虑本国的根本利益及法律权威。

坚持“明显违背标准”和“客观结果论”。“明显违背”作为一个限制性词汇，给予了法官行使自由裁量权的一个指导，使得法官可以借此体会国际社会公共秩序保留适用的普遍意向。而适用“客观结果说”能更有利于保障这一制度的实施，促进这一制度的限制性适用[10]。

2. 对排除外国法适用后的法律选择方式做出规定

很多国家对排除外国法后的法律选择的规定都不尽相同。有的国家则明确规定适用内国法。有的国家虽然规定可以适用内国法,但对之有所限制,如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条的规定[11]。有的学者认为，在排除了外国法的适用后，应该如何确定具体适用的法律一直是非常有争议的话题，不能一概以内国法取代之[1]。最好的方法应当是适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，以避免公共秩序保留的滥用。

3. 完善公共秩序保留在实际适用中的程序设计

正当程序原则是保证实体公正的有力保障。一套合理的程序对于公共秩序保留制度的恰当使用具有非常重要的作用。其可以分为以下三个层面：

法院采取公共秩序保留，拒绝适用外国法时，给予当事人及时恰当的通知，听取当事人的陈述和申辩，对当事人合法合理的请求给予考虑和支持。

涉及适用公共秩序保留制度的案件，要有相对一般案件更为严格的审理制度，比如必须合议庭审理，拒绝独审制以及必须由审判委员会讨论等。

严格履行判决理由公开和审判监督机制。国际民商事案件审理过程中，援引公共秩序保留排除外国法适用的理由必须公开。当事人对援引公共秩序保留不服的，可以发动审判监督程序。

参考文献:

[1]韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2003.

[2]叶丹.公共秩序保留在我国涉外民商事司法实务中之适用.北京：法律出版社，2012.

[3]王楚.论公共秩序保留制度的限制适用——基于国家利益本位向国际社会利益趋向转化的分析[J].云南社会主义学院学报,2015(4).

[4]金振豹.国际私法上公共秩序保留制度之比较研究[J].比较法研究,2004(6).

[5]杨玲梅.公共秩序保留的限制性适用及我国应有的对策[J].政治与法律,2009(8).

[6]屈凌.试论公共秩序保留制度的发展趋势[J].贵州社会科学,2011(3).

[7]肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京：高等教育出版社，2008.

[8]任际.国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2013(6).

[9]戴严.论公共秩序保留制度下的法律适用[J].大众商务,2009(10).

[10]李赛克.法律适用中公共秩序保留制度的合理适用[J].太原师范学院学报(社会科学版),2012(1).

[11]黄进.国际私法上的公共秩序问题[J].武汉大学学报(社会科学版),1991(6).

[12]黄进.国际私法（第二版）[M].北京：法律出版社，2005：200.