论抵押预告登记及制度构建

论抵押预告登记及制度构建

王萌

西北政法大学 陕西 西安 710063

【摘要】《民法典》对原物权法进行了大量修改，但是仍未就抵押预告登记建构独立完整的法律运行体系。抵押预告登记作为我国本土化的一项法律制度设计，是预告登记与抵押的结合体，其所承载的功能价值必然溢出了预告登记自身的制度预设，两者之间的差异具体表现在自身性质、立法目的与法效果等方面。抵押预告登记又是与抵押勾连的概念，但未与抵押权体系及其内核精神保持一致。抵押预告登记是经济市场不可或缺的，尽快将其从预告登记中割离、建立自身的体系迫在眉睫。

【关键词】抵押预告登记；预告登记；抵押；制度建构。

一、问题的提出

“安身立命”的思想在中国人的心里是根深蒂固的，而房子就是“安身”之本。《民法典》之前，物权法已经就抵押预告登记进行了规定，但仅是将其归入到预告登记的相关条款之中，直接适用预告登记的规定，《民法典》仍是如此。但不能忽视的是，在意旨和法律效力不同的情况下，对其法律制度构造理应区别对待。简单地将抵押预告登记制度植入到抵押权体系中时，也表现出一种不融洽的对立状态。

二、抵押预告登记与预告登记之辨析

（一）性质与目的不同

预告制度预设的规范对象是所有权预告登记，是保障将来不动产物权发生变动而进行的不动产登记。[[1]]预告登记针对的是“一房二卖”，为了确保买受人将来取得在建房屋的所有权，避免“后来者得”的考虑，事先进行预告登记，可以使债权请求权产生对抗效力，即具有了物权效力。为了确保物权的最终归属与稳定的物权秩序，法律赋予预告登记这一法律行为以物权效果。

与预告登记不同，抵押预告登记主要指购房人无力一次性缴付全部房款，因而将房屋作为标的抵押给金融机构（主要是商业银行）来获取贷款，双方共同向登记机关申请预告登记的情形。抵押预告登记的购房人申请银行贷款时对房屋尚不存在任何权属问题，甚至房屋处于在建状态，对其进行抵押权登记是无本之木，进行抵押预告登记是更好的选择。进行抵押预告登记后，权利人就拥有抵押登记条件成就时办理登记的请求权，抵押预告登记保障抵押预告登记向抵押登记进行转化，以完成其对于主债权的担保使命。但法律仅赋予债权人请求办理正式抵押登记的权利，抵押预告登记制度本身不具有任何物权效力。[[2]]

（二）法律效力不同

预告登记的效力包括保障债权实现、对抗第三人、限制物权处分、确定权利顺位等法律效力。[[3]]就确定权利顺位这一法律效力而言，我国的预告登记是构成对后续处分登记障碍的。只要权利人进行了预告登记，登记机关不会为后手受让人办理房屋的产权登记，预告登记的顺位效力规则的适用范围很小。因此，究竟有无顺位效力尚处争议。

《担保制度解释》第58条规定抵押预告登记的效力包括优先受偿与顺位效力。[[4]]只要不出现法条列举的无效情形，权利人就可以抵押财产优先受偿。抵押权的一大特性就是优先受偿，预先登记的抵押权当然也具有实现顺序上的优先性。一方面，其优先于普通债权；另一方面，出现数个抵押权时，登记的不动产抵押权的实现顺序有先后之分。根据抵押权“时间在先，权利在先”的实现规则，抵押预告登记权利人就具有优先于其他在后时间设立抵押权的债权人的顺位保护效力。与《民法典》对预告登记的顺位保护效力不确定相比，抵押预告登记具有顺位保护效力相当明确的。

三、抵押预告登记与抵押权体系之解读

（一）解读《民法典》第221条

此次《民法典》完全沿用了原《物权法》第20条的内容，未就预告登记的法条进行任何修改。民法典第221条中当事人之间签订的其他不动产物权协议可否理解为抵押预告登记呢，事实上应当作此理解。[[5]]从学理上讲，物权协议应当包括的是所有权、用益物权以及担保物权的协议约定。所有权协议指的就是法条所说的第一种情形，那么第二种情形中的不动产物权协议就应当指的是担保物权与用益物权。

值得明确的还有“处分该不动产”的具体含义。民法理论上的处分行为，是直接使某种权利发生、变更或者消灭的法律行为，其中既包括所有权的转移，也包括抵押权的设立等物权行为。全国人大法工委指出，这里的处分行为包括“一房二卖的”和在已售房屋上设立抵押权等行为。这表明立法者对于抵押预告登记的态度是收紧的，即采用的是严格限制处分的模式。

（二）解读《民法典》第406条

我国原《物权法》第191条规定如果缺少了债权人同意这一必要条件，抵押行为是不生发物权效力。但《民法典》一改以往比较严格的限制转让规则，允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，无需抵押权人的额外同意。抵押人不因抵押物上存在抵押权而丧失对标的物的处分权，抵押权人不得主张抵押人与第三人之间的买卖合同无效。

抵押权设立的目的就是保证债权的优先获偿，既然抵押权不因抵押标的的流转而消灭，那么债权人就有权在约定情形到来时请求债务人就抵押物优先受偿其债权。如果抵押权的法律效果能够实现，对财产地进行严格限制只会造成资源浪费。

（三）解读《民法典》第414条

《民法典》第414条传递了两个信息：第一，我国认可同一物上可以存在多个抵押权。第二，登记具有优先效力。抵押权作为担保物权的一大特征就是不转移对抵押物的占有，抵押人对物继续占有和使用。只要承认抵押预告登记的顺位效力，权利人的权益就不会因为后来人的民事行为受损。因此，对预告义务人再行设立抵押权的行为进行规制是不必要的。有学者认为在办理抵押预告登记之后，不动产权利人仍可以就同一不动产向第三人再次设立抵押权，登记机构不应当拒绝为其办理抵押权登记。制度设计本身具有顺位效力的情况下，限制义务人为他人再行设立抵押权毫无意义，现行抵押预告登记的法律规定不利于市场经济保持活力。

四、抵押预告登记制度之建构

（一）类型化预告登记，不同类型作不同处理

预告登记应当分为所有权预告登记与抵押预告登记两种类型，前者规制不动产的归属秩序，发挥静态领域的作用；后者规制抵押权的管理秩序，促进物的流转与利用效率，发挥动态领域的作用。两者分管不同的民事领域，才是法律发展的趋向。目前我国法上的抵押预告登记制度处于缺省状态，加快编纂抵押预告登记的适用条款是必需的，预告登记的相关条款很难解决抵押预告登记的现实纠纷。第221条是适合预告登记的，但是不应该继续使用这一条款来解决和裁判关于抵押预告登记的相关法律问题。[[6]]

（二）适用处分相对无效模式，删除同意规则

关于预告登记制度，我国法上采的是限制处分模式，德国适用的则是相对处分无效模式。[[7]]相对处分无效模式不禁止预告登记义务人对预告登记财产再次处分，登记机关也不对处分行为进行阻抗。这里相对无效的主体是权利人，对于第三人来说是普遍有效的，无效内容也仅针对的是处分行为中妨害债权实现的部分。

考虑到房子的特有价值，我国现阶段对于所有权预告登记来说是可采的。但将其同等适用于抵押预告登记太过严苛，“限制处分说”一定程度上有违民事立法中的公平和效益原则，难以实现抵押预告登记制度的规范意旨。对于妨害抵押预告登记权利人权益的法律后果，“相对无效”相比于“绝对无效”更能平衡债权人和债务人之间的利益关系。相对无效模式下抵押预告登记权利人与义务人办理登记之后，义务人可自由处分其财产无需权利人同意。就如同《民法典》对原抵押物转让同意规则的修正一样，抵押预告登记中再处分的行为需经同意的规则也应取消。担保制度解释已经规定了抵押预告登记具有优先受偿顺位，登记薄上的登记具有公示之效力，可以对其在妨害债权实现之范围内产生对抗效力。

（三）作体系解释，保证抵押权体系协调统一

法律的权威性在于其自身的系统性与融洽性，一旦法律内部出现了矛盾，就会出现紊乱进而影响到司法实践的审判活动，因此法律的内在一致性非常重要。现存法律将抵押预告登记归入预告登记一同管理的制度设计与抵押权的法律体系出现了很大冲突，使整个物权体系呈现出一种扭曲的态势。物权编司法解释是对于民法典物权编当中的法律条文的解析与阐释，其解释的一大方法就是体系解释，司法解释应当贴合法律，与法律条文是接洽的，与整个物权编的规范与精神是一致的。

但是显然《物权编司法解释一》第4条与抵押权制度当中的多重抵押原则是相悖的。其解释中对于进行预告登记后再设立抵押权的行为是禁止的，但是在物权编中办理完正式的不动产抵押登记之后确是可以另行设立数个抵押权。因此对于司法解释的第4条应当进行修改，分为两个层面：一是，进行了所有权预告登记的义务人转让给第三人预售房屋的处分行为是完全的、当然的无效，当然这不影响两人之间的合同效力；二是，如果当事人之间进行的仅仅是抵押预告登记而非所有权预告登记的话，义务人与第三人之间所为的处分行为完全的、当然的有效，即义务人可以自由地处分该不动产而不受严格限制。如此，才能够确保整个抵押权体系的和谐统一。

五、结语

从此次法典对于原物权法条文的修正与增减来看，立法者对于抵押预告登记制度的重视度不够。抵押预告登记作为一项制度复合体蕴含着重要的学理内涵与技术设计，完全应当为其单设法条进行专门的、具体的规定。正视抵押预告登记与预告登记的不同，建构抵押预告登记体系是合乎法理和体系化解释的。通过建立法典时代下抵押预告登记的法律规则制度与运行体系，有利于发挥抵押作为担保物权所具有的物尽其用功能，促进社会主义社会市场经济的可持续发展。作者简介（1999-02），女，汉族，河南南阳人，西北政法大学2021级在读研究生，研究方向为民商法学。

[[1]] 梁慧星.《中国物权法草案建议稿》[M]，社会科学文献出版社,2000.

[[2]] 徐聪.抵押预告登记效力研究——以《担保制度解释》第52条为分析对象[J].山东科技大学学报(社会科学版),2021,23(05):42-50.DOI:10.16452.

[[3]] 王利明.论民法典物权编中预告登记的法律效力[J].清华法学.2019(03):5-17.

[[4]] 林文学.不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典《担保制度司法解释》为中心[J].法律适用,2021(05):19-27.

[[5]] 程啸.论抵押权的预告登记[J].中外法学,2017,29(02):429-455.

[[6]] 徐银波,孟涛.预告登记效力规则的反思与完善[J].安徽大学学报(哲学社会科学版).2021(03):89-96.

[[7]] 金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起[J].法学,2007(07):108-120.