《著作权法》中视听表达的保护模式研究

《著作权法》中视听表达的保护模式研究

宋凯婷

福建天衡联合律师事务所

摘要：我国《著作权法》对于视听表达采取二元保护模式，区分视听作品与录像制品，分别纳入著作权和邻接权的保护范围。《著作权法》第三次修改过程曾经出现放弃二元保护模式的方案；修改后的法律扩充了视听作品的范围，为二元保护模式下视听作品与录像制品的区分带来了新问题。司法实践中，我国法院通常坚持二元保护模式下视听作品的高独创性要求，但是近年来在涉及体育赛事直播画面和短视频保护的案件中出现了降低独创性要求的趋势。由此可见，二元保护模式下关于视听作品与录像制品区分标准的争议仍然存在，这种争议甚至直接影响到二元保护模式存在的合理性。考虑到短视频、体育赛事节目、网络游戏画面等新型视听表达的保护需求，基于著作权法鼓励作品创作与传播的目的，在立法论的层面，我国《著作权法》应当采取视听表达的一元保护模式，删除关于录像制品的规定，避免区分视听作品与录像制品的困扰。

关键词：视听作品；录像制品；二元保护模式；独创性

一、视听表达二元保护模式的生成逻辑

（一）1990年—2010年：二元保护模式的确立与坚守

1990年《著作权法》在对作品进行分类时，规定了电影、电视、录像作品，并设立了录音录像制品邻接权，以此确立了电影、电视、录像作品与录像制品的二元保护模式。1991年《著作权法实施条例》将前者主要界定为“连续画面”，[1]其中，电视作品与录像作品拍摄过程比电影简单，两者的区别在于拍摄主体不同。[2]录像制品包括将电影录制在录像带上，以及对已有作品进行忠实性录制。[3]由于录像制品只是反映了原有作品的基本表达，制作者未参与作品的创作，不能成为著作权人。[4]2001年《著作权法》第一次修订时，沿用了视听表达的二元保护模式。有所变化的是，采纳了《伯尔尼公约》的提法，[5]将原来规定的电影、电视以及录像作品修改为电影作品和类电作品。2001年《著作权法》实质上将录像分为三类：第一类是由电影作品制成的录像带，属于从胶片到磁带的载体转化；第二类是对他人作品经过技术加工后产生的；第三类是以剧本为基础，经过多方人员创作后完成的录像。第一类属于对电影作品的复制，第二类是录像制品，第三类则是类电作品。[6]2010年，《著作权法》第二次修订未对视听表达的二元保护模式作出相应的变更。

综上，从1990年至2010年，我国《著作权法》确立并坚守了视听表达的二元保护模式。从早期法律区分录像作品与录像制品来看，立法目的在于保护后者对于已有作品的忠实性复制后的传播，尤其是现场表演和教学讲座等，强调后者不能成为录像的作者，只能对其投入的劳动享有权利。因此，早期《著作权法》以拍摄主体区分电影作品、电视作品及录像作品，转变为电影作品和类电作品与录像制品的区分，共同之处在于录像制品仅仅是对已有作品的技术性加工，录像制作者不能成为著作权人。

（二）2011年—2021年：二元保护模式存废之争

2011年，国家版权局在《著作权法》的第三次修改中，先后公布了《著作权法（修改草案）》的第一稿、第二稿和第三稿。将“电影作品和类电作品”修改为“视听作品”，删除了“录像制品”的规定。但是，在2020年《著作权法修正案（草案二次审议稿）》以及2021年施行的《著作权法》中，视听作品概念的引入，扩大了原来的作品范围，[7]在权利归属上细化为电影、电视剧作品和其他视听作品，仍然保留了关于录像制品的规定。在《著作权法修正案（草案）》的说明中提到修改的原因在于，适应技术发展对著作权法提出的新要求，解决现行著作权法无法涵盖新的作品形式的问题。[8]但是，并未删除录像制品的规定，也未对此作出明确说明。从《著作权法》的第三次修改来看，虽然选择了视听作品这一范围更大的概念，视听表达的二元保护模式并未发生变化。由于《著作权法》仍然以“连续画面”对两者进行定义，司法实践中对于作品与制品定性和区分的争议依然存在，面对短视频、体育赛事节目等新型视听表达性质的判定是需要解决的问题。

（三）2021年后：视听作品范围扩大对二元保护模式的影响

2020年第三次修改的《著作权法》引入了视听作品这一概念，保留了关于录像制品的规定。视听作品除了基本的电影作品和电视剧作品以外，涵盖了“其他视听作品”，不再以类似摄制电影方法创作作为视听表达受保护的要件。从立法意图来看，试图加以解决现有规定无法适应著作权领域数字化发展的问题。在此基础上，著作权法虽然保留了录像制品的规定，但是，视听作品范围的扩张在一定程度上缩小了录像制品在实践中适用的空间，视听表达的二元保护模式在区分作品和制品时，应当考虑到视听作品范围所发生的变化，避免扩张适用录像制品的定义，易使两者的概念产生重复。因此，在理解和区分作品与制品时，需要考虑《著作权法》规定的视听作品概念范围扩大带来的新变化。

二、视听表达二元保护模式的实施困境

（一）视听作品与录像制品区分标准存在分歧

司法实践中以独创性作为视听作品与录像制品的区分标准，分歧在于独创性的定性或者定量。一方面，一些法院认为我国著作权法对两者进行类似定义，却分别予以著作权和邻接权保护，对二者的区分仅可能是独创性的高低。[9]另一方面，法院基于促进文化发展与传播、保护新型视听表达的必要性进行分析，主张两者的区分在于是否具有独创性。[10]如果以独创性高低作为区分标准，具有一定程度独创性的视听表达只能视为录像制品。反之，若以独创性有无作为区分标准，只要具备著作权法意义上的独创性，视听表达的权利人享有完整的著作权保护。在此基础上，区分标准的不一致，可能会导致相同类型的视听表达在案件中受到不相等的权利保护。例如，短视频在不同的案件中被认定为属于作品或者录像制品，制作者所享有的权利也不相等。并且，在著作权侵权纠纷案件中，录像制品的赔偿标准远远低于视听作品。[11]因此，需要参考域外立法对于视听表达保护的立法模式，为我国作品与制品的区分标准提供一些参考空间。

（二）视听作品与录像制品区分界限日趋模糊

相对于最初确立的视听表达的二元保护模式，我国《著作权法》引入视听作品概念以及录像制品的发展，导致两者在适用范围上存在重合，作品与制品之间的界限逐渐模糊。第一，视听作品包括了除电影、电视剧之外的其他视听作品，与录像制品涵盖电影和类电作品以外其他连续画面存在重合之处，属于其上位概念。在此基础上，视听作品范围的扩张，可能会压缩录像制品的适用范围。第二，从录像制品的概念与类别来看，可以根据是否使用他人作品进行区分，[12]而未使用他人作品的录像制品，与邻接权保护作品传播过程中的技术与投资的目的不符。[13]正如“邻接的”这一形容词所述，这三类权利都与文学和艺术作品的创作和利用密切相关，[14]邻接权很大意义上被称之为作品传播者权。[15]早期的录像制品的确都是基于已有作品而产生，然而，随着技术发展与个体网络用户的扩大，录像制品发展为基于公共领域的已有作品或者是对事件和自然的录制。第二种类型的录像制品与视听作品具有一些相似性，蕴含了权利主体投入的智力劳动，视听作品与此种类型的录像制品之间的界限变得模糊。

（三）二元保护模式区分的正当性受到质疑

在视听作品与录像制品区分标准不一致与界限模糊的双重影响下，我国《著作权法》是否应当继续坚持所采取的视听表达二元保护模式，具有不确定性。由于《著作权法》并未明确作品与制品的区别，司法实践中关于作品与制品区分标准一直存在不同的意见。在我国《著作权法》 修改过程中，大多数学者主张删除录像制品的规定，避免作品与制品区分标准不一致产生的问题。[16]有观点认为，录像制品这一概念是一个不恰当的移植。因此，在原有的视听表达二元保护模式受到动摇的基础上，需要了解域外关于视听表达的保护模式以及国际公约的相关规定，考量我国视听表达的二元保护模式是否具有必要性。

三、我国视听表达二元保护模式的完善方案

立法论视角下，应当从立法者的立场出发，根据现行法所存在的问题进行修改，思考和研究理想的条文设计。视听表达的二元保护模式在司法实践中产生了视听作品与录像制品在解释上的困扰，法院在不同的案件中对于类似形式的视听表达存在相反的判决意见。而立法是否需要修改在于司法实践中对立法文本是否产生了解释困扰，或者两者之间的界限被打破。[17]因此，立法论视角下，应当通过分析现行立法存在的问题，对法律进行完善与修改，我国《著作权法》应当转变为视听表达的一元保护模式。

除了《视听表演北京公约》以外，《伯尔尼公约》和《罗马公约》均未涉及录像制品的概念，而是将相关录像纳入电影作品进行保护。国际公约之所以没有单独规定录像制品，在于将具有独创性的录像纳入了电影作品进行保护，对于不能归入的录像则视为复制。与同样规定了录像制品的作者权法体系国家不同之处在于，我国录像制品是连续图像的录制品，而不是作品的载体。以德国和法国为典型的作者权法体系国家选择将录像制品认定为音像载体予以保护，目的在于弥补制片人没有受到视听作品著作权保护的不足。但是，在视听作品的权利归属上，我国结合了版权法和作者权法体系的规定，将制片者视为视听作品的权利人。[18]退一步而言，我国可以为不具有独创性或者独创性程度较低的连续画面提供邻接权保护，但是视听作品与录像制品的界定存在分歧，两者相对比提高了视听作品独创性的要求，造成司法实践中相同类型的视听表达获得不同保护的现象。

在视听表达的一元保护模式下，我国《著作权法》对于视听作品的独创性应当强调来自于作者自身而非复制取得的智力成果，只要视听表达具备最低限度的独创性即可。一方面，版权法体系和作者权法体系国家对于作品的独创性标准在逐步靠拢，我国应当根据实际的社会发展情况确定合适的独创性标准。另一方面，目前，知识产权逐渐向大型的跨国公司集中，知识产权法不仅关注创作者的利益，也考虑投资者的利益，知识产权的价值原则更加关注财产的分配功能。

[19]因此，我国《著作权法》应当关注保护对象自身的价值，为知识财产的创造和利用提供发展空间，以鼓励作品创作与文化传播，而不是以独创性高度限制作品的保护。

因此，我国《著作权法》采取视听表达的一元保护模式更为恰当，应当删除我国著作权法中关于录像制品的条款，以视听作品概念涵盖具有独创性的不同类型的视听表达。《美国版权法》将视听作品作为独立的作品类型，《法国知识产权法典》、《俄罗斯联邦著作权和邻接权法》等均使用了视听作品的概念。视听作品概念引入之初，与类电作品是相等同的概念，随后大部分国家选择将视听作品涵盖电影作品和其他类型的视听表达等。[19]不同形式的视听表达将持续出现，以视听作品保护电影和其他新型视听表达可以避免因法律滞后性产生的问题。[20]从体育赛事节目、短视频等这些新型视听表达本身出发，所蕴含的智力创造被“创作高度”这一概念所忽略，其与电影作品、电视剧作品在制作技术与剪辑手法、对于画面和素材的选择所包含的智力创作和文化价值方面具有相似性。因此，在立法论视角下，应当删除我国《著作权法》关于录像制品的规定，以视听作品概念统一保护具有独创性的视听表达。

参考文献：

[1] 1991年《著作权法实施条例》第4条规定，电影、电视、录像作品，指摄制在一定物质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。

[2] 电视作品是由电视剧制作中心等单位制作的，录像作品则是由音像出版社等单位完成。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国著作权法知识问答》，法律出版社1991年版，第29页。

[3] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国著作权法知识问答》，法律出版社1991年版，第136页。

[4]  参见胡康生主编：《著作权法释义》，北京师范学院出版社1990年版，第91页。

[5]  参见冯晓青、杨利华：《我国<著作权法>与国际知识产权公约的接轨——<著作权法>第一次修改研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第5期，第16页。

[6]  草案将电影作品和类电作品改为视听作品，扩大了原有的作品范围。参见全国人民代表大会宪法和法律委员会：《关于<著作权法修正案（草案）>修改情况的汇报》，http://npc.gov.cn/npc/c30834/202011/4aae8f3d0293467f889e320e1cbfee13.shtml，最后访问时间：2022年3月4日。

[7]  参见全国人民代表大会：《聚焦著作权法修正案草案：加强版保护，惩罚性赔偿》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202004/870f6b9997cb41709bd7f939d2c90cad.shtml，最后访问时间：2022年3月4日。

[8]  参见“北京天盈九州网络技术有限公司与北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”，（2015）京知民终1818号判决书。

[9]  参见“北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷案”，（2018）京0491民初1号判决书。

 [10] 参见夏朝羡：《<民法典>视阈下视听作品著作权保护的逻辑进路——围绕近年来司法判决独创性标准展开》，载《法治论坛》2021年第1期，第106页。

[11]  参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第191页；张玉敏：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第156页。

[12]  参见曹博：《论录像制品在我国著作权法中的重新定位》，载《中国版权》2011年第2期，第52页。

[13]  参见[美]山姆·里基森、简·金斯伯格：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的发展》上卷，郭寿康等译，中国人民大学出版社2014年版，第1073页。

[14]  参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社2009年版，第56页；[法]克洛德·科隆贝：《世界各国著作权和邻接权的基本原则——比较法研究》，高凌瀚译，上海外语教育出版社1995年版，第123页。

[15]  参见李琛：《短视频产业著作权问题的制度回应》，载《出版发行研究》2019年第4期，第7页。

[16]  参见李琛：《文本与诠释的互动：回顾<著作权法>三十年的新视角》，载《知识产权》2020年第8期，第18页。

[17]  参见李伟民：《视听作品法律地位之确立——以文化安全为视角》，载《法学论坛》2018年第2期，第34页。

[18]  参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第65页。

[19]  印度《版权法》第2条（f）规定，电影应被解释为涵盖通过任何类似电影摄制制作的作品，包括录影。

[20]  参见张春艳、王江一：《著作权法修订视阈下视听作品概念之界定与厘清》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期，第71页。