三维意识下的地方数据立法完善之思考

三维意识下的地方数据立法完善之思考

汪会瑶

西北政法大学

摘要：数据作为数字经济时代的核心生产要素，关乎经济发展的繁荣与否，地方数据立法工作不可忽视。但是由于地方立法本身存在的局限性、数据立法的复杂性以及地方数据立法的边界模糊，使得地方立法工作难以顺利推进。鉴于这些问题，树立秉持在上位法允许的范围内进行立法的边界意识、对企业需求进行识别并精准供给的供需意识以及以推动地区数字经济增长的发展意识的三维意识，能够有效的改善地方数据立法面临的困境，有利于完善地方数据立法工作，增加数据立法工作的合理性，推动我国数据立法的发展。

关键词：地方立法；数据；三维意识

近年来，人工智能、区块链、大数据等数字技术在社会经济发展领域和政府治理工作中得到广泛应用，展示出巨大的经济效益与社会效益。随着数字技术发展不断深入，数据应用和商业模式对现有立法提出了挑战。同时，政府数据治理中的种种问题与阻碍也纷纷显现。党的十九届四中全会首次将“数据”正式纳入生产要素的行列，与“劳动、资本、土地、知识、技术、管理”等传统生产要素并驾齐驱，共同致力于创造经济效益。2022年3月，中共中央、国务院发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》，要求加快培育数据要素市场，建立健全数据流通等基础制度和标准规范。在国内各地区数据立法工作进行的如火如荼之际，需要思考这样几个问题：我们需要什么样的地方数据立法？现有立法是否解决了政府数据治理中的问题，回应了社会、企业的迫切需要？是否有利于数据的流动和有效利用？这些文日式地方数据立法是否能贯彻实施、取得实效的前提。

一、地方数据立法的现状

截止到2022年12月，以“数据”为关键词在国家法律法规数据库中搜索相关地方性法规，剔除已失效、尚未生效和无关情形后，得到48项结果。其中，省级地方法规有24部、经济特区法规2部、设区的市地方性法规7部，发布时间最早为2004年，最晚为2022年5月，涵盖了数据发展应用、安全管理、共享开放和政务信息公开及信息化建设等核心内容。（见表1）

表1

有学者以“数字”“政务信息”“数据”等为关键词在北大法宝上搜索了关于地方数据立法的 ，得出省级地方规章27部，设区的市地方政府规章21部，发布时间最早为1999年，最晚为2022年，核心内容涵盖政务数据、大数据、数字化城市和信息化建设等结论。还有学者经不完全统计得出全国31个省、自治区和直辖市出台的地方数据立法达150部之多，其内容涉及地方政府数据、大数据和公共数据等。

二、地方数据立法的困境

从法的本质角度出发，地方性法规与国家法律法规同样具有教育、指引、预测、评价和强制作用，因此地方立法至少具有规范功能与社会功能，并且还涉及到中央立法功能的实现。然而，“数据”作为近年来进入研究者视野中的高频词汇，产生的数字经济具有特殊性，有关其理论研究和相关立法本身存在复杂性，加之地方立法固有的局限性，导致地方在进行数据立法时摸不清边界。

（一）地方立法的局限性

根据《立法法》第七十三条的规定，除了法律保留的事项外，地方可以根据实际情况和需要制定地方性法规，但是大数据时代信息更迭极为迅速，出现新问题的速度要远远快于立法的速度。在这种情况下，地方立法如果过于主动，那么就存在与后来所立之法或者行政法规相抵触的可能性，因此地方立法往往倾向于保守。尤其是近年来国家层面对数据立法活跃，更加削弱了地方立法的主动性。

此外，实践中地方数据 立法还存在着为了立法而立法的问题，忽视了地方立法应以解决实际问题、回应人民群众在法治领域迫切要求的主要作用。

（二）数据立法的复杂性

目前，数据立法是该领域学者共同致力追求的目标。这就意味着，至少在现阶段，我国对“数据”能不能纳入法律范畴、该不该进行立法没有达成共识。进行数据立法首先要考虑三个基础，即理论研究基础、行业实践和产业基础以及立法权限基础。

观之我国对数据立法的理论研究，尚未形成一套成熟且统一的理论来支撑立法。尤其是数据权属理论，仍处于探索阶段。而明晰数据权属，不仅有利于实现数据作为资源的价值、提高市场均衡效率、达到资源配置的帕累托最优，还有利于加快各省在数据立法的协同与共享，拉动数字经济的繁荣发展。在数据权属仍不明晰的现实情况下，无法享受数据权属明晰带来的经济效益。此外，成熟的行业实践和产业积累在短时间内也无法达成，而立法权限又致使地方数据立法畏首畏尾，找不准边界，因此数据立法本身具有极大的复杂性。

（三）地方数据立法的边界模糊

《立法法》第八条列明了法律保留事项，对地方数据立法有一定的指引作用，但是法律保留事项并不明确。比如与地方数据立法息息相关的民事基本制度，只有概括性规定 并未进行列举式规定，这就导致像数据权属、数据交易以及数据流转等有关立法的边界不明确，地方立法只能趋向于保守来规避与上位法相冲突的风险。

除了立法边界不清导致地方数据立法束手束脚这一问题外，数据的流动性特征也给地方数据立法造成了困扰。众所周知，数据的价值在于其流动性，数据创造的价值与数据流动的速度成正比，即数据流动的速度越快其所创造的价值越大，有利于促进各个地区的数字经济发展。但是由于数据的流动性，其跨境跨区流动是常态，数据本身并没有地方性，也没有地域局限，因此很难将数据界定在一定的行政区划内或者说将其界定在一定的立法范围内对其进行立法。

三、地方数据立法应秉持的三维意识

（一）边界意识：在上位法允许的范围内立法

地方数据立法首先要有边界意识，即以立足于国家现行法律的细化与完善为原则，自治地方与经济特区立法可以进行变通规定和先行先试，避免突破地方立法的权限与管辖。数据立法工作具有较强的专业性，因此对其进行立法不能仅凭传统的立法理论、立法模式和形式进行，而是需要数据方面的实践经验和专业支持。这就意味着地方数据立法可以在国家允许的范围内进行改革创新，比如优化立法起草的渠道，除行政部门带头起草法案外，还可以委托中立单位进行立法起草工作。

地方在进行数据立法工作时，应严格遵循上位法的规定。在实体层面以《立法法》为依据，综合考虑《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等相关法律法规，对“民事基本制度”“因行政管理迫切需要”等内容进行限缩解释，可以邀请相关领域的专家进行解读与讨论，从而厘清地方数据立法的边界。

（二）供需意识：需求识别+精准供给

重视调研工作，识别企业需求并对此进行回应，我国地域辽阔，各地区在各个方面都有较大差异，地方数据立法过多可能会阻碍数据要素在市场上的流通，而且各地数据经济的发展情况并不相同，到处都进行立法没有必要。各地应重视调研工作的开展，通过收集资料、实地考察、问卷调查 、座谈会、专家论证以及召集大中小企业的负责人进行会谈等形式，深刻了解和把握本区域特殊情况和立法重点以及企业需求，并对企业需求进行精准供给，即企业需要什么，在进行数据立法时就考虑提供什么，最大程度的回应企业关于数据立法的需求，通过带动各类型企业负责人参与数据立法来进一步激发其发展经济的积极性与主动性。

（三）发展意识：推动数字经济增长

发展是第一生产力，各地在进行数据立法时应具有发展意识。数据要素市场正在逐步扩大，国家对此也持鼓励、支持态度。随着《中华人民共和国数据安全法》与《中华人民共和国个人信息保护法》的相继颁布，数据立法需要进行谨慎包容的制度安排。地方数据立法应从促进本地数据经济长远健康发展的角度进行考虑，在遵循既有司法实践的基础上，探索企业、行业之间数据获取和利用的竞争规则。同时，数据流动涉及的地区之间应加强交流、协同立法，减少数据立法的地区壁垒，从而促进地区数据经济的发展。

四、结语

数字经济发展方兴未艾，科学的数据立法是地方数字经济发展的根本保障。然而，地方立法固有的保守性使得关于数据的立法缺乏主动性与创新性，加之数据权属不明等数据立法的复杂性，以及地方数据立法根据《立法法》有关规定和数据范围的界定不明导致的边界模糊问题，使得地方数据立法不完善。因此，地方数据立法应当在立法权限内开展有效的数据立法活动。这就意味着秉持以边界意识为原则，通过调研等实践活动明确企业需求的供需意识，以推动地区数字经济发展为目标的发展意识，是当下地方数据立法意识形态领域的重中之重，也是引导地方数据立法实践的科学指南。

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