拒不履行信息网络安全管理义务罪中行政前置要件研究

拒不履行信息网络安全管理义务罪中行政前置要件研究

何梓溪[1]

北方民族大学 法学院，宁夏回族自治区 银川 750000

摘要  通过对现有拒不履行信息网络安全管理义务罪的案例分析和行政前置要件的学理分析，造成本罪名适用较少的原因主要是刑事不法依赖于行政不法判断，但是行政前置要件的前提模糊，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”所规定的主体不明，责令改正的性质和内容均没有相关规定，导致行政法与刑法在司法实践中没有得到有效衔接。为解决上述问题，应当合理规范责令改正通知作出的标准，增加相关权利人的救济途径，破除行政不法对刑事不法判断的制约。

关键词  行政前置要件 拒不履行信息网络安全管理义务罪 行刑共治

一、问题的提出

《刑法修正案（九）》中增加的拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪正是为弥补我国立法空白做出的积极举措。拒不履行信息网络安全管理义务罪作为一个新罪名，配套的司法解释相对较少，同时本罪的法条对相关的概念描述存在着不确定性，因此导致在面对复杂多样的网络犯罪中，本罪在适用上并不成熟，截止2023年10月中国裁判文书网只能搜索到6个刑事判决书涉及该罪名。可见，该罪名有“闲置”之疑，在互联网快速发展的时代，由于网络服务提供者履行责任的失职导致网络犯罪频繁发生，但是专门解决该问题的该罪在司法实践中却备受冷落，令人生疑，问题的关键应该先从司法案例入手，本罪名现在可以找到判决书的有三份，只有两份适用本罪名定罪量刑。

“何学勤、李世巧开设赌场案”被告人在运营游戏平台过程中，将该网站上的游戏作为博彩工具，提供给网站用户用于举行赌博性质的活动，在收到三个监管部门下达的责令限期整改《通知书》后，仍拒不改正。“李小全拒不履行信息网络安全管理义务案”被告人担任某通信技术公司高级运营总监期间，受公司董事长指示安排，回收已停机的行业卡，并将带有客户微信号的行业卡违规实名使用，造成大量微信号被盗取，在明知行为结果的情况下，仍然继续从事该活动，造成大量客户信息泄露，有严重破坏监管秩序情节，相关部门责令两年内整改但仍拒不整改。“胡某拒不履行信息网络安全管理义务案”被告人以谋取非法收益为目的，租赁使用了多个“翻墙”软件并开展租赁使用的服务，共计帮助我国境内多达两千余人提供“翻越”中国长城防火墙系统，实施访问受限制的境外网站。被行政机关数次约谈并多次受到行政处罚，仍不改正。

从这三个案例和《刑法》第286条分析可得，成立拒不履行信息网络安全管理义务罪需要以下要素构成，第一，行为人是网络服务提供者的特殊主体；第二，行为人没有履行法律、行政法规规定的监管责任；第三，经相关部门通知整改甚至加以处罚后，仍不改正；第四，造成法律规定的严重后果。这四个条件总结出来看似清晰明了，但实则其中对于信息网络安全管理义务的行政前置程序尚未形成明确规定，内容模糊。“责令改正而拒不改正”作为前置性要件，阻碍了拒不履行信息网络安全管理义务罪的使用，过度限缩该罪的适用范围。首先，责令的性质模糊。责令的性质是行政通知、行政处罚、行政强制还是过程性行为，何学勤和李世巧的案件中是《通知书》，胡某和李小全均受到了行政处罚，显然对于责令的性质在司法实践没有统一的判断标准。其次，对于“责令改正”的程序性不明确。需要先保证责令程序的作出是合法的，即主体合法、程序合法、行为合法等，如果责令程序本身违法，则行为人不能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。张明楷教授指出，如果责令的内容模糊，抽象或者没有现实意义，不能苛责行为人听取该责令，尽管责令表面上是对网络服务提供者履行职责提供了具体指示和督促作用，但在司法实践中的难以确定其效用。最后，“拒不改正”的认定标准存疑。因为责令的性质和程序标准都尚未明确，所以行为人有什么职责需要履行，如何履行改正义务、履行结果的标准是什么都是模糊不清的，如何确定改正的效果将成为实务判断的一大难题。如果要切实解决该问题，就必须确定行政前置的性质是什么，只有确定了行政前置的性质，才能厘清行政不法到刑事不法的递系。

二、行政前置要件的理论分析

关于拒不履行信息网络安全管理义务罪中行政前置的性质主要存在三种学说，行政附属性规定说、前置性的行政不法说和程序性构成要件说。

第一种，行政附属性规定说，该学说主张拒不履行信息网络安全管理义务罪不具有犯罪构成要件的独立判断，认为该罪的成立是依附于行政决定。该学说将犯罪的成立理解为依附于行政程序，忽略了刑事不法的相对独立性，行政责令改正的程序性规则只是行政法上的程序，不是刑法意义上的程序。犯罪的构成要件应当遵循罪刑法定原则，这里的法律指的是刑法，而非其他法律。

第二种，前置性的行政不法说，孙国祥教授指出，“即使行政机关行政不法认定的缺失，仍不影响司法直接对行政犯二次违法性的认定，不过，司法认定过程中，仍需要发挥行政不法的前置性过滤功能，即是否具有前置性行政不法性，有无溢出行政不法圈，如果没有溢出行政不法，则直接阻却了刑事不法的认定。”该学说看起来承认了刑事不法判断具有相对独立性，但是并没有改变刑事不法受制于行政不法的判断标准，实际上与第一种学说在犯罪的判断上并无本质差别。

第三种，程序性构成要件说，该学说认为行政前置要件是犯罪构成的程序性要素，是法定的构成要件。该学说承认了行政前置要件的法定刑或实体性地位，但是并没有解决司法适用中的难题，也不能拜托行政不法对刑事不法的决定性作用。

熊波博士指出这三种学说本质上都是客观处罚条件的理论构造，德国学说通说认为这种行为存在应受处罚性的客观条件的场合下，要件可以直接阻却刑事违法性判断，并认为行政前置要件是“客观构成要件的前提要素”可以直接阻却刑事不法。由此可知，借鉴德国的客观处罚要件理论，刑事不法依附于行政不法。但是，我国学界通说认为，行政不法的存在不仅会使刑事不法判断丧失独立性更是违背了该犯罪被设立的初衷，违反了规范目的的实现，削弱了法益的保护力度。

这具体体现在两个方面，首先，行政前置程序具有排他性，即只有经过行政前置程序才可以被定罪量刑，不允许其他权利相关主体对网络服务提供者追究刑事责任。造成行政前置程序排他性的原因主要是有，第一，相关行政法规的存在，《互联网信息服务管理办法》第16条规定:“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”第20条还规定:“违反本办法第十六条规定的义务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构行政责令改正;情节严重的，对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关吊销经营许可证，对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令关闭网站。”从上述两个法条可以看出，尽管法律规定了互联网信息服务提供者有停止违法活动和报告的义务，但是并没有规定相关机关向相关权利人作出答复，并且对责令改正的事项并没有明确的规定，只是讨论达到情节严重时，行政机关应当作出的具体行政行为，难以与刑法有效衔接。第二，狭义的刑事政策的制约，狭义的刑事政策注重与其他部门法的衔接，但并不符合社会实践性，因为从拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法实践来看，行政不法阻碍了权利相关人保护法益的直接途径。

其次，行政前置程序具有片面性，在刑事不法的判断依附于行政不法判断的场合下，刑事不法没有对行政不法的条件进行规定和制约，致使刑事不法判断被架空失去独立性。而如何行政程序的准确性也成了一个难题，由于行政程序多为过程性程序属于内部行政行为，公众无法得知了解具体行政行为作出的理由，也不能对监管行为提出异议，会导致行政程序的“走过场”等形式主义进入刑事程序当中。第一，责令的方式明晰，责令作出的方式、程序和性质都没有明确规定，张明楷教授指出，行政责令作出的方式应当是书面形式。但是也有学者认为，书面作出需要依照复杂的程序，但是网络侵害具有瞬时高效的特点，可能会因为行政程序的作出而造成更大的侵害。关于责令的性质应当认为是行政命令，行政法中已经明确“责令改正”是行政命令而非行政处罚，这在前文“何学勤、李世巧开设赌场案”的案例中也可以得出一样的结论。邱陵学者在他的论文中详述，责令改正而拒不改正属于客观的处罚条件,而不属于不法要素,也不属于责任要素。责令改正不是行政处罚而是行政命令,本罪的成立不以行政处罚为前提条件。监管部门可以口头形式作出改正责令,而不仅限于书面形式;网络服务提供者不具备改正能力,不能成为免责事由。第二，改正义务范围过于片面，我国《网络安全法》和《网络信息服务管理办法》以及《中华人民共和国电信条例》三部法律都只规定了关于信息网络运行和数据安全，没有规定对相关权利人的人身安全和财产安全等现实侵害。第三，义务改正的标准要求存在疏漏，我国《网络安全法》对于改正义务的承担标准和义务履行标准没有规定，张明楷教授指出:“责令改正的措施必须具体、明确；单纯要求一般性改正或者改进的，不包括在内。”

综上，从理论分析来看，目前主流学说认为拒不履行信息网络安全管理义务罪的判断依附于行政不法的判断。“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”在行政法上没有对作出行政行为的监管主体、程序、内容等进行明确的规定，致使行政不法和刑事不法没有得到有效衔接，该罪名在司法适用中没有得到应有的重视。

三、行政前置要件的完善路径

首先，确定责令改正的主体。刑法规定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这里的监管部门指的主要是信息安全网络管理部门，《网络安全法》第8条规定“国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作”。“县级以上地方人民政府有关部门的网络安全保护和监督管理职责，按照国家有关规定确定。”这里明确列举的有国家网信部门、国务院电信主管部门、公安部门，但是并没有把所有的监管部门罗列出来，只是做了概括性规定，赖早兴教授根据2006联合成立年“全国互联网站管理工作协调小组”和全国开展的“扫黄打非”专项行动所涉及的国家行政机关总结出国家安全部、文化部、国资委、国家市场监督管理总局、广电总局、新闻出版总署等行政机关都有相关领域互联网管理权限，属于《网络安全法》中规定的其他有关机关。

其次，完善责令改正的内容。一方面，需要确定行政机关的监管权限，行政机关只能依照法定权限就法定的权力范围内开展监管活动。根据上述分析的主体，不同部门、不同级别的监管部门监管权限是不同的。各监管部门应当严格根据2015年国务院办公厅发布的《国务院部门权力和责任清单编制试点方案》所列明的行政部门行政权责及其依据、行使主体、运行流程等，确保行政机关合理合法实行行政权力。另一方面，责令改正的内容包括多方面的要素，监管部门应当履行查清事实的义务，查清案件事实是作出责令改正通知的前提。同时，监管部门应当确定行为人违反的信息网络安全管理义务可能导致的后果，例如致使违法信息传播的；致使用户信息泄露；致使刑事案件证据灭失等，只有行为违法且具有社会危害性才值得作出责令改正通知。作出责令改正通知需要列明所依据的法律规定，明确法律依据有利于网络服务提供者了解所需要履行的改正义务，有针对的避免违法事实的进一步恶化。同时，具体行政行为的作出需要有明确的履行期限，同时如果网络服务提供者未在履行期限内履行改正义务或者履行改正义务不合格，监管部门可以采取措施防止事态恶化。责令改正通知应当载明拒不履行责令改正义务的后果，并以合理的方式通知给网络服务提供者，本文认为合理方式通知一般应当以书面方式作出，但在情况危急的时候，可以以口头形式作出在规定时间内将书面作出的责令改正通知书送达给网络服务提供者。

最后，相关权利人的救济途径，在行政机关不作为时，是否可以建立一个渠道直接追究网络服务提供者的刑事责任，对此，桂林学者研究建议立法“公诉转自诉”，相关权利人直接向公安机关申请立案。熊波学者提出“权利相关主体+监管部门”模式，主要内容是赋予相关权利人单独救济的主体地位，但是如何确定什么样的财产损失或者其他侵害后果，相关权利人才可以直接向公安机关或者检察院寻求救济仍是一个问题，但无论是哪一种完善建议其根本目的是消除刑事不法对行政不法的依赖。

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基金项目：北方民族大学研究生创新项目“拒不履行信息网络安全管理义务罪的行政前置要件研究”（YCX23020）

作者简介：何梓溪，女，河南郑州人，北方民族大学法学院硕士研究生