浅谈监测报告证据能力的认定及监测工作的风险规避

浅谈监测报告证据能力的认定及监测工作的风险规避

廖远娥

（四川省成都市双流生态环境局  610200）

摘要：“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确监测报告可作为刑事证据，当然就可以作为民事证据或行政证据。将监测报告提到如此高度，实际上是一种“双刃剑”，对环境污染者来说，监测报告具有震慑力，对环境监测人员来说，提出了更高要求。因为监测采样的不可重复性，导致涉及案件的监测报告要么被认定有效，要么被撤销，认定为无效。在上述司法解释之前，监测报告作为证据，需经省环保厅的认可程序，现在没有这个程序要求，需要我们自己把握，却有更大的压力。

一、证据是证明法律事实的材料，有相当重要的作用。法律人经常说“打官司就是找证据”

简单说，证据就是证明事实的材料。事实分为客观事实和法律事实。很多没有接触过法律实务的人认为，事实就是事实，真的假不了，假的真不了，这个理解存在误区。通过证据证明的事实叫法律事实，它可能与客观事实不完全相同，但是法律事实是司法判决或行政执法的依据，法律语言“以事实为依据，以法律为准绳”，这个事实是法律事实。法律实务中，一些当事人感到很委屈，觉得法院不按事实判决，这就是当事人将客观事实和法律事实混合的结果。

最高人民检察院影视中心的获奖作品买红妹等主演的《无法证明》，很好地阐释了这个道理。因为调查取证困难重重，没有有力证据证明客观事实，依据法律事实却无法将犯罪嫌疑人绳之以法，注定是遗憾的结局。

所以说，证据是很重要的。没有证据支撑，客观事实无法还原，有举证责任的当事方再委屈也会面临失败的结局。

二、监测报告属于书证，其描述的事实不具有可重复性

环境保护方面的证据主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查（勘察）笔录等形式。

监测报告是以记载的具体内容来反映监测样本中特定物质的数量，这些数量就是对特定地点、时刻所发生的事实的描述与证明，因此，监测报告属于书证。监测报告描述的事实具有即时性，不具有重复性。打个比方，遇到偷排漏排，遇不运行污染处理设施情况的采样，此时采样与正常下的采样肯定结果是不同的，从这就可以理解不具重复性的特点。监测报告的不可重复性就有别于鉴定结论。虽两者都有专业技术因素在里面，但鉴定结果类似于科学实验具有可再现性，可重复性，不行可以再进行。但监测报告则不同，因为不可重复性，无效就无效了，不能再来一遍，再来一遍又是又一案件了。正因为如此，对我们提出更高要求，从样品采集、实验室分析到监测报告的形成，都必须在程序上、实体上符合法律要求，符合监测技术规范的要求。

三、法庭上对监测报告的举证质证

（一）举证质证是围绕证据的真实性、合法性、关联性三性开展。真实性是指一份证据本身形成过程是客观真实的，不是有意伪造的。合法性指符合证据的法定形式（民事诉讼证据有七种法定形式），符合形式上的要件，来源合法，包括出具证据的主体是否适格，取证程序是否合法。关联性是指与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系。

（二）两个案例

云南巧家一桩故意杀人案，警方提供的物证是一把锄头，在锄头上发现嫌疑人的DNA，嫌疑人作了有罪供述，证据成链，似乎是铁案。10多年后，该案翻案。其原因就DNA的鉴定图谱，因为该锄头受水浸泡多时，实践中此物鉴定的DNA不可能那么清晰，涉嫌图谱造假，从而打开假证的突破口，此案翻转。

另一案，福建念斌案，死者尿液的质谱图竟然与机器检测时使用的标准参照图谱一模一样，翻案成功。

翻案后相关人员问责追责。之所以谈两个案例，是强调监测人员不能弄虚作假，应以真实的采样、做样为基础。

（三）证据的认定规则和举证责任。民事诉讼证据实行“谁主张谁举证”，承担的“是某个事实”的举证责任，对“不是某个事实”一般不承担举证责任（有特殊的举证责任倒置的情况），且实行的是51%大于49%优势证据原则。行政诉讼中，由行政机关对作出的具体行政行为负举证责任，行政相对人可以抗辩，找“漏洞”，主要举证责任在行政机关，证据要求几乎为80%排除合理怀疑。刑事举证规则实行“排除一切合理怀疑”，举证责任在公诉机关（刑事自诉除外），证据要求几乎为100%排除合理怀疑。

由上述得知，能够过刑事证据关的证据，那么作为民事、行政证据就没有问题。

（四）针对监测报告常见的抗辩

1、主体适格问题。针对采样人员资格、分析人员是否持证，持证是否与项目匹配来进行抗辩。

2、采样规范问题。可能针对以下进行抗辩：采样的布点位置、采样的保存剂添加、采样的频次、采样瓶子（塑料瓶、玻璃瓶、棕色瓶、白色瓶）、采样的量（250ML、500ML、1000ML）、采样的操作（如溶解氧的样品禁止空气进入）。

3、实验室分析规范问题。可能针对以下进行抗辩：项目分析方法人员有无资质；使用方法是否符合排入标准或质量标准上对应的方法，是否是现行有效使用的方法。整个实验过程的记录、图形是否是符合逻辑，符合真实状况。

4、报告编制

监测报告是采样记录、分析记录的汇总材料，需要符合形式和质控要求。抗辩可能如下：形式上不符合两高司法解释第三十五条要求——加盖计量认证章、监测机构章、监测字号、人员签名等。内容上是否前后矛盾，符合质量控制与否。标准执行是否正确。有无笔误等。

四、针对易发生的抗辩焦点，做好规避风险工作

归根到底，证据的真实性、合法性、关联性是举证质证围绕的着眼点。而我们应对的是真实性、合法性。真实性就是监测人员实地采样、实事求是地实验室分析、出监测报告，这些过程不可虚假，否则，不仅仅是无效证据处理那么简单，而且要追究包括行政或刑事责任。合法性包括程序、实体合法。下面详述：

（一）采样环节。简言之，采样是否是准确反应该被监测对象独有的排放污染物的特征，禁止受其他企业排污的影响，样品不能受采样瓶、保存剂等等的影响或污染。样品的封存、保存、运输和交接应符合相关标准规范，以确保样品唯一性和防止样品发生变化为目的。

现场的情况复杂，往往不是书本上那么简单。譬如，噪声监测时紧邻的噪声源均在发声；企业的房子贴房子，之间没有1米间距；企业内部场地出租一、二个车间让别人使用等情况，不甚枚举。采集水样时，压根没有车间排口的一类污染物如何采集；偷排漏排的采样点布在哪；使用管道或硬化设施偷排还是直接排入泥土中，怎样采样等等，应对现场复杂情况，考验监测人员的实际处理能力。

1、采样人员两人以上，持监测工作证。《司法解释》28条、29条

2、监测人员严禁随意（委托）转让权限，直接让企业人员去代办。因为监测人员的调查取证权（监测权）是法定的，不能随意转委托。

3、按照大气、水、噪声环境标准中采样布点方法标准去进行操作。现实远比理论和规范复杂，选择采样点位应该注意以下几点：

（1）外环境不仅仅包括排污单位法定边界外的河流、沟渠、土壤等自然环境，也包括无第一类污染物处理能力的污水处理厂，因为第一类污染物排入此类污水处理厂的最终结果就是稀释、排放至外环境，排放总量没有减少，环境危害没有降低。

（2）采样点位应以能够证明污染物排入外环境为标准，即应在与外环境接触的外排口采样。对于同时建有分质处理设施和综合处理设施的排污单位，在分质处理设施排口和总排放口均应采样。

（3）排污单位没有法定排放口，或通过封闭的暗管排放而无法在连接处采样的，则在排除其他污染源渗入的可能性后，在最接近排放终端的河流、水坑、水池或土壤等地方采样。

（4）排污单位在污水处理中间、末端程序或工艺废水产生环节大量加入清水，若非工艺需要或无合理解释，可在稀释的前一道工序或环节采样。

（5）现场检查时排污单位停产或没有排污，但有依法取得的证据证明其有持续或间歇排污，而且无合法排污途径的，经核实生产工艺后，可在产污环节之后的水池（槽、罐、沟）内采样。

（6）若雨水沟（井、渠）中有流动废水，确定废水来源并最终排向外环境，或排入不具备相应污染物处理能力的污水处理设施的，可在雨水沟（渠、井）中任意处采样。若雨水沟（渠、井）中为残留废水，经查实为该排污单位所排放的，对残留水样采样。

（7）应查明所采样的污染物在外环境的最终具体去向，查明污染物从采样处到最终排放口之间有无可以存储、处理的设施，并将相关情况全面记载于笔录中。

4、采样瓶按技术规范使用棕色玻璃瓶、白色玻璃瓶、塑胶瓶，一次性瓶子等；采样量适合；规范添加保存剂。

5、细菌总数、大肠菌群（粪大肠菌群）、油类、DO 、BOD5 、有机物、余氯等有特殊要求的项目按特殊操作规程采样。除此外，先用采样水荡洗采样器与水样容器2 ～3 次，然后再将水样采入容器中，并按要求立即加入相应的固定剂，贴好标签。

6、采样频次按标准进行。在偷排、漏排，或不正常生产时可能无法按频次进行时，要做好记录，相关人员签字确认。

7、当事人、见证人、监察人员签字确认。企业代表签字，这个有个问题，究竟是企业负责人签字或负责人的委托人签字，委托又如何体现，这个探究一下。当事人代表对样品和采样记录核对无误后，应在采样记录上签字盖章确认，拒绝确认的，应注明、证明拒签事实和见证人员。

8、被监测企业名称按其工商营业执照上写明确。

综之，采样的关键在于样品唯一性，不受污染。曾有案例，监测人员在未硬化的土壤水凼中取贮存水样，对方抗辩说，样品不能证明污染物是企业唯一排放的，可能土壤本来就有污染物含量，还真被法院认定为排污唯一性不成立，不能作为企业排污不达标证据。

（二）实验室分析环节

1、监测分析方法按规范进行，方法是计量认证（CMA）批准范围内和有效期内、现行有效的方法。

2、测试在样品保存有效期内完成。

3、对临近标准限值（超标）的监测数据进行验证并专门说明。

4、加标回收、平行样实验室分析等符合质量控制要求

（三）细心完成监测报告的编制

1、排放标准的确认，奠定达标与否的评价基础。地方环境标准优先于国家环境标准执行；有行业性排放标准的执行行业排放标准，没有行业排放标准的执行综合排放标准；执行环境影响评价时确认的标准。偷排漏排时应按实际情况执行最严历的标准。

2、真实反映采样记录、实验分析记录，最大限度减少笔误。

五、孤证不予认定，做好采样记录、实验室分析记录以及相关视频、照片的收集

法律上讲究“证据成链”，孤证无法达到证据应有高度。如果一份监测报告没有采样记录、实验室分析记录，那它成为被认定证据是很难的。监测报告是采样、实验室分析的最终汇总。在庭审或行政听证上,当事方不仅会针对监测报告的笔误等不严谨错误进行质疑，更会对采样、实验室分析过程进行抗辩。采样的视频或照片不仅有工作留痕迹的作用，有时会作为监测报告的补强证据出现，还有采样时见证人的证人证言也会作为补强证据出现。特别是当事企业代表人不签字的情况，更应保留补强证据。

作者简介：廖远娥，（1972—），女，本科， 工程师，成都双流，研究方向：监测标准适用及监测风险规避,监测数据分折