寻衅滋事罪“情节严重”在司法适用中的界定

寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪中分辨出来的四个单独罪名之一。刑法第293条将其规定为独立的犯罪行为和罪名，并列举了四类客观行为：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。从该罪所表现的客观行为可以看出，其行为方式仍然呈现多样化的特征。由于此罪与侵犯公民人身权利、侵犯财产权利等犯罪客观表现形式有十分相似的地方，且在新形势下出现了一些新的特点，在目前对此罪尚无明确的立法解释和司法解释的情况下，在司法实践中往往存在对客观要件的不正确理解，造成对寻衅滋事罪的误定。所以，从法理上理清寻衅滋事罪客观要件的内涵和外延对正确认定此罪有重要的理论意义和实践价值。

　　一、寻衅滋事罪的客观特征

　　本罪的客观方面表现为肆意挑衅，无事生非，无理取闹，横行霸道，破坏公共秩序，情节严重或者情节恶劣或者造成公共场所秩序严重混乱的行为。它分为以下四个方面：

　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的行为

　　所谓“随意殴打他人”，是指在耍威风、取乐发泄、填补精神空虚、寻求精神刺激等流氓动机支配下，无故、无理殴打他人。这里“随意”应该成为界定殴打他人造成轻伤是构成故意伤害罪还是本罪的关键。“随意”也即随心所欲，是指被害人的存在及行为不是行为人产生殴打被害人动机的客观、社会通行观念所能认可的缘由，而是基于其耍威风、取乐发泄、录求精神刺激等流氓意念驱动下产生的。这种随意支配下的行为的显著特征是以强凌弱，凭借自己或自己一方的人多势众、力气强壮、凶狠残暴或者自己以往凶狠残暴的“威名”，随意殴打他人，以显示自己的强悍和无所顾忌，填补自己 精神空虚的需要。在司法实践中，行为人随意殴打他人往往都有其自己的“理由”。但这些所谓的“理由”都是行为人为殴打他人所寻找的借口。其内容：要么编造；要么基于假想、猜忌；要么荒唐，逻辑混乱，不为社会通行观念所接受，反倒被公众认为是“强盗逻辑”；要么是社会生活中微不足道、鸡毛蒜皮的小事，被行为人用作殴人借口。这就是本罪所谓的“寻衅”，即没事找事。因此，准确界定“随意”，应着重以下几点：第一是主观动机，此是区别此罪与彼罪的重要标准之一；第二，看行为人是否“临时起意”。一般来讲，寻衅滋事中的争强好胜、抖弄威风、打人取乐的心理，注定使行为人对自己的行为随心所欲、完全视其需要而决定。行为人的心理不是考虑“能不能打”，而是考虑“想打不想打”，在这种情况下，行为人的殴打行为就是出于流氓动机的寻衅滋事；第三，看行为人是否经常性地殴打他人。因为该罪所侵犯的客体还表现为对社会公共秩序的破坏，犯罪后果所影响的非只一人一事，它的特性之一就表现为“多次殴打他人”或“殴打多人”；第四，看所谓的“事出有因”，是一种有违常理和社会公序良俗的“借口”，是一种毫无道理的“原因”，还是确实“事出有因”，司法机关不应受行为人辩解的影响，应客观独立地进行判别。例如，张某因同伙在酒吧与赵某发生争执并吃了一点小亏，便携带西瓜刀找赵某论理。因话不投机，张某就抽出西瓜刀向赵某头部砍去。经法医鉴定为轻伤。再如，某公司副经理王某去个体小超市购物，拿着选中的商品问个体超市老板能否便宜点，个体老板说“看你穿戴不象讨价还价的人，实在买不起就别买，我这里不讲价！”王某听到后觉得受了侮辱，便与老板理论几句，考虑到自己身份就没僵持多久。回到公司后，找来两民工，让他们去教训一下那老板，并言明“打几下就可以了，别把人搞残了！”两民工到超市后叫出小老板，劈头盖脑一顿打，将老板打成轻伤。上述两例的缘由能否判定为随意？显然，第一例中的行为人话不投机就殴人则具有耍威风、无事找事的动机，可认定为随意殴打他人。例二中的行为人受到了精神上的伤害，找人去教训被害人属事出有因，且被害人言语上确有过错。据此不能认定为随意，给他人造成轻伤的，视情况可按故意伤害罪论处。

　　怎样理解“情节恶劣”呢？对此案，法无规定，也无相应的司法解释。笔者认为，这要从通常的情节严重或恶劣的几个因素去考虑：（1）次数；（2）人数，规模；（3）手段；（4）结果；（5）发生时间、地点；（6）被害人情况；（7）动机卑劣程序；（8）行为人一贯表现；（9）行为人对行为过程中出现的伴随情况的处置等。因此，“情节恶劣”应有以下几要素：（1）殴打他人手段恶劣、残忍的；（2）使用凶器的；（3）多次随意殴打他人的，既包括多次殴打同一人，也包括多次殴打不同的人；（4）因随意打人受过治安处罚一次，再次随意殴人的；（5）一次殴打多人的；（6）殴打弱势群体的；（7）殴打他人，致人轻伤的；（8）随意殴打他人，致被殴人自杀等严重后果的；（9）打人取乐，有侮辱情节的；（10）造成社会秩序严重混乱，群众心理严重不安等恶劣影响的，或在群众性聚会期间殴人，或在公共场所殴人造成公共秩序严重混乱的等。

　　（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的行为

　　行为人在寻求不正当低级下流的精神刺激等流氓动机支配下，无故、无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人的行为。同随意殴打他人一样，这些行为都在流氓动机支配下，恃强凌弱，凭借自己身强体壮或对社会公德、秩序满不在乎的态度，无事生非骚扰他人的一种表现。其核心就是肆意和无缘故性，这是其本质。这些行为在其他许多以暴力、胁迫或者其他方法为手段的犯罪中都存在，因此在司法实践中，行为人是否有流氓动机，是认定寻衅滋事罪与其他犯罪的关键。追逐、拦截、辱骂他人，既包括对男性实施，也包括对女性实施，在司法实践中，多表现为对女性实施。但行为人如果使用暴力、胁迫或其他方法强制猥亵或者侮辱妇女的，则构成强制猥亵、侮辱妇女罪。本罪的行为仅限于追逐、拦截、辱骂本身，如果再实施其他行为构成其他犯罪的，则构成本罪或其他犯罪数罪。

　　在目前对情节恶劣尚无司法解释的情况下，怎样界定“情节恶劣”呢？笔者认为，应结合案件具体情况以及当地生活习惯、民风民俗加以认定。目前应着重从以下几方面来对“情节恶劣”加以认定：（1）多次追逐、拦截、辱嗓他人的，这既包括多次针对不同的人实施，也包括多次针对同一个人实施；（2）追逐、拦截、辱骂他人，造成恶劣影响的，如被多次追逐、拦截、辱骂的人不堪忍受自杀的；（3）在公共场所追逐、拦截、辱骂他人，严重扰乱社会秩序的等等。

　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为

　　这里的关键问题是如何理解“强拿硬要”。强拿硬要是指在显示威风、寻求精神刺激等流氓动机以及蔑视社会公德、藐视社会秩序的心态支配下，以蛮不讲理的流氓手段强行索要市场、商店或他人财物。所谓“任意损毁、占用公私财物”，指随心所欲毁坏、占用公私财物，既包括任意损毁、占用机关、企业、事业单位、社会团体专用的物品，也包括社会公共设施。此种行为，在日常生活中较为常见的是所谓“乡霸”、“村霸”、“街霸”。拿要他人财物的行为是对他人财产权的侵犯，同时，以“强硬”的方式拿要他人财物又破坏了社会秩序。所以，本罪极易与抢夺罪、抢劫罪发生竞合关系。因为拿取财物，非法占有他人财物故意的背后是流氓意念支配的，占有财物的意念和行为是最终为流氓意念服务的，如何区分强拿硬要行为和抢劫行为，要根据具体案件具体分析。

　　“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重”，目前尚无明确的司法解释。笔者认为，情节严重应着从以下几方面认定：（1）多次强拿硬要或任意损毁、占用公私财物的；（2）强拿硬要或任意损毁、占用公物财物造成严重后果的，这里“造成严重后果”，既包括造成引起被害人自杀等有形结果，也包括造成一般社会群众心理严重恐慌、严重影响群众正常生活缺乏安全感等无形结果。有观点认为，其中“情节严重”还应包括强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物数量大或者数额大的情况。我们认为，此种观点，似值得商榷。首先，寻衅滋事作为扰乱公共秩序罪之一，其侵犯的客体是扰乱社会秩序，其行为性质的显著特征为扰乱秩序，因此，考察本罪情节恶劣或者情节严重，着眼点应围绕着其行为扰乱社会秩序的程度是否严重而展开，而强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的数量或数额的大小往往并不直接反映行为扰乱社会秩序的程度；其次，多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的行为由于行为的多次性，对社会秩序的扰乱程度必然较为严重，同时强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的数量或数额必然也较大，而将多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数量或数额大与多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物并列在一起，显然是认为，这里的强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数量或数额大是指一次强拿硬要或者任意占用、损毁的数量或数额大。对于这种一次性的行为扰乱社会秩序的严重程度，我们认为不能一概而论，应根据具体案情认定，即认定“情节严重”不能仅仅根据公私财物的数量或数额，而应根据行为扰乱社会秩序的程度而定。

　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为

　　这里的“公共场所”，是指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场馆等社会公众聚集在一起进行公众性活动的场所。在认定公共场所时应注意考察两个因素，一是地点的因素，即公共场所是社会公众共同进行公共活动的场所；二是人群的因素，即公共场所是人群聚集的地方；此两个因素都缺一不可，才能被称为公共场所。例如散场后的影剧院空无一人，缺少了人群的因素，就谈不上公共场所秩序。所谓“起哄闹事”，指出于取乐、发泄、寻求精神刺激等流氓动机，在公共场所无事生非、制造事端，或者以小事为借口，造谣生事，扩大事态的发展，寻机闹事，扰乱公共秩序的行为。而“严重混乱”，一般应指公共场所的秩序受到严重破坏，发生群众恐慌、逃离等严重混乱局面甚至出现公共场所的秩序脱离公共场所工作人员或公安干警的控制，在混乱中发生人员伤亡等严重后果。

　　二、寻衅滋事罪的司法认定

　　（一）罪与非罪的界限

　　刑法典第293条规定的寻衅滋事罪的客观特征的四种行为，行为人只要有其中之一的，就构成本罪，不需要实施全部的这四种行为才构成本罪。但第293条分别以“情节恶劣”、“情节严重”或者“造成公共秩序严重混乱”作为本罪客观方面四种行为的限制条件，即行为人寻衅滋事的行为只有分别达到情节恶劣、情节严重或造成公共场所秩序严重混乱的程度才能构成本罪。那么，如果行为人实施了全部四种行为，或者四种行为中的三种、两种行为，但每种行为又未分别达到法条所要求的情节恶劣、情节严重或造成公共场所秩序严重混乱的条件，是否构成本罪呢？例如，赵某、孙某、李某、王某、周某五人在某风景区喝酒时相识，之后经常聚在一起。不久后的一天，上述五人又在一起喝酒，为了助酒兴，赵某故意将一酒瓶摔在地上，又一拳将餐馆门窗玻璃打碎，当即受到在场民警的教育制止。赵某等人不快地走出餐馆，行至风景区管理所门口时，见一对夫妇购票后正往上行走来，赵某靠近后，故意用力碰撞该夫妇俩，致二人分别摔倒在地上，赵某等人嬉皮笑脸扬长而去。此后，赵某五人溜达到一停车场附近，赵某又一脚踢倒风景区厕所的一堵围墙。走到风景区大停车场附近，赵某又将路边的一个大碾推到路中央，阻碍来往旅游的车辆，以此取乐。当赵某等人走到一水果摊时，见摊上有许多水果，赵某当即上前抓了两爪香蕉就走，摊主向赵某要钱，赵某不但不给钱反而与其他四人对摊主拳打脚踢，将摊主打倒在地。打人后赵某等人企图拦截一辆汽车逃离现场，遭到司机拒绝后，赵某等人一起用下流语言对司机进行辱骂，并踢打车门进行威胁，后来强乘一过路汽车逃走。赵某五人分别实施了刑法第293条中的四种行为：（1）在餐馆无理取闹、砸酒瓶、打碎玻璃门、将大大碾推到路中间，扰乱了公共场所秩序；（2）强拿硬要他人香蕉、踢倒围墙 是任意损毁财物；（3）打卖水果的摊主是：随意殴打他人的行为；（4）追逐夫妻二人并撞倒、拉截汽车并谩骂司机，是追逐、拦截、辱骂他人的行为。分别考察这四种行为，可能都未达到情节恶劣、情节严重、造成公共场所秩序严重混乱的程度，这四个行为都不构成犯罪。对此案是否以本罪定罪呢？对此有学者认为，不能狭隘地认为每种情形必须够到情节严重才构成犯罪，而应从案件的整个情况来考虑是否达到情节严重构成犯罪。当然，实施了上述四种行为与只实施其中一种行为并构成犯罪的情形相比，其行为对社会危害的程度相当或更大，既然后者已构成犯罪，前者当然应构成犯罪。但是，刑法第293条对此种情况未作明文规定，这属于立法上的疏漏和立法技术问题，应由立法机关作出立法解释予以弥补。在目前尚无明确立法解释之前，在司法实践中不能“本于法理”对此问题作扩大解释，不能以破坏罪刑法定原则甚至破坏刑事法制为代价去追求个案公正。

　　（二）与故意伤害罪、故意杀人罪的罪限

　　通过前文的分析，寻衅滋事罪是一种妨害社会管理的犯罪，而故意伤害罪、故意杀人罪却是侵犯公民人身权利的犯罪，两者侵犯的类客体是不同，应该说比较好区分。但是，由于寻衅滋事罪中客观行为表现之一“随意殴打他人，情节恶劣”中，这里“情节恶劣”是否包含“随意殴打他人，致人重伤或死亡”的结果？司法实践中，往往出现行为人在随意殴打他人的手段方面不计后果，造成被害人重伤、死亡的情况屡屡发生。那么，在此种情形下，刑法应如何评价？在理论界有以下几种观点。第一种观点认为，应以寻衅滋事罪处罚。理由是：行为人实施殴打他人只是取乐，使自己精神上得到满足，没有特定的伤害或剥夺他人生命的故意，且其侵害的对象是不特定的。而故意伤害罪或故意杀人罪所侵害的对象一般是特定的，而且有关寻衅滋事罪的法条对这种后果并非明确予以排除。因而严格遵循主客观相一致和罪行法定原则，只应定寻衅滋事罪。第二种观点认为，应以寻衅滋事罪和故意伤害罪或者故意杀人罪数罪并罚。理由是：最高人民法院、最高人民检察院于1984年在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，流氓罪兼犯杀人、抢劫、重伤、强奸等罪行为，应当进行数罪并罚。第三种观点认为，应直接以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。其主要理由有：行为人虽然只具有寻衅滋事的故意，随意殴打他人亦仅仅是寻衅滋事犯罪的客观行为之一，但由于此客观行为所造成的致人重伤或死亡的后果已经不能被寻衅滋事罪所包容，故应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

　　笔者认为，虽然刑法第293条没有明确寻衅滋事是否能包容重伤、死亡的结果，但是刑法理论上要求刑法中每一法条的罪状应与其法定刑相适应。寻衅滋事罪的最高法定刑为5年有期徒刑，而刑法234条、232条中规定，即使情节较轻的故意伤害罪或故意杀人罪也要处3年以上10年以下有期徒刑，并且这两种罪名的法定最高刑都是死刑，远远高于寻衅滋事罪的法定最高刑。显然从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能包容重伤、死亡的危害结果。因而，凡在寻衅滋事时随意殴打他人，造成被害人重伤、死亡后果的，为了真正体现刑法罪刑相一致，不放纵犯罪的原则和要求，就不能以寻衅滋事罪定罪处罚，所以第一种观点不足取。

　　那么对寻衅滋事中造成他人重伤或死亡的，能否数罪并罚呢？笔者持否定态度。我们清楚数罪并罚的基础只能是行为人的行为已构成数罪，即行为人所实施的行为完全具备了数个犯罪的构成要件。这些构成要件主要指刑法分则中所规定的构成某种犯罪所必须具备的主体、主观方面、客体、客观方面四个方面的要件。根据犯罪构成标准说，行为人实施寻衅滋事行为，造成致人重伤、死亡的情况，因为行为人只实施了一个行为，只具备一个犯罪构成，也就当然只应以一罪论处。如果将此种情况以数罪论处，也即是将“随意殴打他人”这一客观行为既将其作为寻衅滋事罪中的客观方面的要件，又作为故意伤害或故意杀人罪的客观方面要件，这就违反了刑法“一行为一评价”、“禁止重复评价”的原则。

　　鉴此，笔者认为，行为人“随意殴打他人”的行为，无论对于寻衅滋事罪还是对于故意伤害罪或者故意杀人罪的成立都是必不可少的，应作为一罪来处罚。既然寻衅滋事罪不能包括致人重伤、死亡的结果，这种情况又不能以数罪论处，因此，笔者认为，这种情况应以故意伤害罪、故意杀人罪一种罪论处。

　　寻衅滋事行为致人重伤、死亡应以故意伤害罪、故意杀人罪一罪论处的结论，还引出这样一个问题：在两人以上寻衅滋事共同随意殴打他人的场合，如果发生了重任、死亡的后果，是对所有的共同犯罪人都定故意伤害罪、故意杀人罪还是只对直接造成重伤、死亡的一人或数人定故意伤害罪、故意杀人罪，对其他犯罪人仍定寻衅滋事罪？学界有两种观点：一种认为全按故意杀人罪、故意伤害罪论处。另一种观点认为不能一概而论，要分析行为与结果之间是否具有因果性。这个问题实际上是刑法理论对共同犯罪范围的争论。有两种学说，犯罪共同说和犯罪行为说。犯罪共同说认为，共同犯罪只能发生在一个犯罪事实的范围内，因为共同犯罪是两人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，共同实行一个特定犯罪。而犯罪行为说认为，共同犯罪不一定只在一个犯罪事实范围内发生，在不同构成要件上，都可成立共同犯罪。犯罪共同说是第二种观点的理论基础；行为共同说是第一种观点的理论基础。笔者认为，在多人参与的寻衅滋事中，伤人的共同故意是存在的，但杀人取乐的故意是否都存在却是不固定的，这与个人犯本罪不同，个人的故意可以随情势变化，完全由行为人自主控制。但共同犯罪人犯本罪时共同故意的内容的产生、变化取决于他们的共识性，并不随某一个人的意志为转移的。如果事先约好杀人取乐、多人有共识，这在认定上不存在问题；关键是事先无约定，在寻衅滋事过程中有一人或几人产生杀人故意，如何认定。司法实践中，笔者认为以下几点应引起注意： （1）考察行为人之间的共同故意是否包含伤害他人、杀死他人的故意内容；（2）具体考察其他行为人的行为与重伤、死亡结果是否具有因果关系。注重实行行为超限问题。

　　总之，认定共同犯罪要牢固树立主观恶性与客观行为相统一原则，两者应同时具备、缺一不可。